CSJ - STP11679-2020

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SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS 2

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP11679-2020 Radicado 112883 Acta. 210 Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela formulada por HENRY MALAMBO CÁRDENAS, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite fueron vinculados las partes e intervinientes dentro del proceso 2018-00070 mencionado en la demanda. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se establece de la demanda, contra HENRY MALAMBO CÁRDENAS se adelanta un proceso penal por la presunta comisión del delito de concusión, cuyoTutela 112883 HENRY MALAMBO 2 conocimiento fue asignado al Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo. El 5 de marzo de 2019, en curso de la audiencia preparatoria, el despacho negó la petición de la defensa encaminada a la exclusión de medios de prueba, esto es, un CD que contiene registros de conversaciones escritas y el acta de inspección a lugares recolectados por Anderson Rayo, quien lo consignó en el informe de investigador de campo FPJ-2019-03-13, argumentando el funcionario judicial que los elementos no se obtuvieron de manera ilícita como lo predica el censor. Inconforme con tal postura, el apoderado

quien lo consignó en el informe de investigador de campo FPJ-2019-03-13, argumentando el funcionario judicial que los elementos no se obtuvieron de manera ilícita como lo predica el censor. Inconforme con tal postura, el apoderado del demandante interpuso el recurso de apelación. El 8 de septiembre de 2020 la Sala Penal del Tribunal de Ibagué confirmó el proveído. Para el efecto, sostuvo que será en la etapa de juicio donde se debatirán las falencias de los medios de convicción y no en la audiencia preparatoria. Afirmó el promotor del resguardo que la Corporación accionada inobservó el artículo 360 de la Ley 906 de 2004, conforme con el cual el juez excluirá los elementos probatorios y evidencia física que se han conseguido ilegalmente, como en su caso, pues la Fiscalía accedió a conversaciones de Whatsapp con violación de su derecho a la intimidad. En consecuencia, solicitó «dejarse sin efecto, la decisión del Tribunal adiada el 10 de abril de 2019 y accederse a la exclusión planteada».Tutela 112883

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TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Por auto del 25 de septiembre de 2020 la Sala admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a las autoridades accionadas y vinculados.

El Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo hizo un recuento de la actuación procesal seguida en contra del actor. Seguidamente, destacó la ausencia de vulneración alegada por MALAMBO CÁRDENAS, en tanto tuvo la oportunidad de oponerse a la

procesal seguida en contra del actor. Seguidamente, destacó la ausencia de vulneración alegada por MALAMBO CÁRDENAS, en tanto tuvo la oportunidad de oponerse a la negativa del despacho a la solicitud de exclusión formulada por la defensa. Alexander Luna Lozada, en calidad de denunciante en el proceso con radicado 2018-00070, explicó que su queja se dirigía contra el Juez Penal del Circuito de Chaparral y su oficial mayor, pero que indescifrablemente la Fiscalía “de forma ajena a mi voluntad y abusiva robaron información de un wasap de mi celular y ahora pretenden usarlo como prueba en una investigación en contra del señor Malambo, al parecer por razones de enemistad”. A su turno, la Fiscalía 38 Seccional de Ibagué se opuso a la prosperidad de la acción promovida por MALAMBO CÁRDENAS, aduciendo que la información extraída, que pretende hacer valer en el juicio oral, la obtuvo del teléfono móvil del juez denunciado, a quien señala como víctima indirecta dentro del proceso penal y que voluntariamente “aportó al investigador Anderson Rayo Pamo y de donde se extrajo únicamente los mensajes recibidos del señorTutela 112883

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4 Alexander Luna Lozada”. A renglón seguido, defendió la legalidad de las decisiones atacadas por vía de tutela. Por su parte, el abogado defensor del accionante coadyuvó la solicitud de amparo, ante la existencia de un defecto fáctico “ cuando la colegiatura dejó de valor (sic) la

Por su parte, el abogado defensor del accionante coadyuvó la solicitud de amparo, ante la existencia de un defecto fáctico “ cuando la colegiatura dejó de valor (sic) la denuncia allegada para demostrar la forma irregular en que obtuvo la comunicación”. A la par, sostuvo que está suficientemente demostrada la lesión al debido proceso de su representado, lo cual permitía al tribunal demandado excluir los medios de prueba censurados. Finalmente, la Sala Penal del Tribunal de Ibagué se pronunció acerca de los hechos y pretensiones formulados en el libelo. Acto seguido, alegó que la providencia opugnada no contiene ningún vicio, pues la misma fue proferida acatando la normatividad vigente y la jurisprudencia atinente al caso concreto. Aportó copia de la decisión emitida el 8 de septiembre de 2020.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Al tenor de lo normado en el numeral 8º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala es competente para resolver este asunto en primera instancia, por cuanto el procedimiento involucra a un Tribunal Superior de Distrito

Judicial.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediataTutela 112883

HENRY MALAMBO 5 de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por

ante los jueces con miras a obtener la protección inmediataTutela 112883 HENRY MALAMBO 5 de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. Se tiene igualmente dicho que el mecanismo constitucional contra decisiones judiciales, presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. De manera que si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho o causal de procedibilidad; por el contrario, no habrá lugar al amparo en aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del interesado se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad.

interesado se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. La doctrina de la Sala tiene dicho que la acción de tutela no está instituida para interferir en las decisiones que se toman en procesos en curso, en virtud de los principios deTutela 112883 HENRY MALAMBO 6 autonomía e independencia que amparan la función jurisdiccional, y porque hacerlo implicaría autorizar el uso de acciones paralelas indebidas cada vez que se disiente de una decisión. Esto solo es posible, de manera excepcional, cuando se acredita, (i) que la decisión o actuación judicial derivar de una cualquiera de las vías de hecho señaladas por la jurisprudencia, y (ii) que la parte afectada no cuente con medios de defensa dentro del proceso en curso, por no existir o haber sido debidamente agotadas, condiciones de procedibilidad que el accionante no demuestra y que la Sala tampoco encuentra cumplidos.

3. En el caso concreto , el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si las providencias por medio de las cuales el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo y la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, resolvieron no excluir los elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía General de la Nación que contiene unas conversaciones de WhatsApp, vulneran los derechos fundamentales del procesado.

Superior de Ibagué, resolvieron no excluir los elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía General de la Nación que contiene unas conversaciones de WhatsApp, vulneran los derechos fundamentales del procesado.

4. Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no solo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal actuar desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos fundamentales.Tutela 112883

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7 En el presente asunto, la actuación se encuentra en trámite, concretamente, en la etapa de juicio y es allí donde debe el accionante presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías superiores. Está fuera de lugar, en consecuencia, pedirle al juez constitucional que se entrometa en el asunto. Ello, en razón a que las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Asumir una posición como la pretendida por el demandante implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso,

Asumir una posición como la pretendida por el demandante implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso, máxime cuando no está acreditada (ni lo avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional. En ese orden de ideas, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991. Sobre el particular, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por reglaTutela 112883 HENRY MALAMBO 8 general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva»1. Es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que el promotor del resguardo podría padecer un perjuicio irremediable, en cuanto el curso del proceso penal no puede considerarse por sí mismo un daño de esa naturaleza, menos aun cuando no ha concluido. Aceptarlo, sería tanto como considerar que todas las actuaciones provenientes de la administración de

cuanto el curso del proceso penal no puede considerarse por sí mismo un daño de esa naturaleza, menos aun cuando no ha concluido. Aceptarlo, sería tanto como considerar que todas las actuaciones provenientes de la administración de justicia podrían ser objeto de acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función del juez ordinario. Además, durante el trámite de tutela tampoco se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales. En consecuencia, ante la inexistencia de prueba veraz acerca de perjuicio irremediable alguno, resulta inviable el amparo como mecanismo transitorio.

5. Con todo, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 establece que para solicitar una exclusión de pruebas debe advertirse la violación de garantías fundamentales en la obtención del medio probatorio, de tal manera que sobre este recae una nulidad de pleno derecho. Por ende, quien promueva tal pedimento debe explicar si se estructura una ilicitud o una ilegalidad. 1 Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional.Tutela 112883

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9 Frente al primer caso, corresponderá denotar el derecho fundamental desconocido en la obtención de la prueba que se pretende excluir y, respecto del segundo, será necesario evidenciar el grave desconocimiento de las normas procesales que causan la violación del debido proceso. Así las cosas, la petición debe encaminarse a cualquiera de esas dos

se pretende excluir y, respecto del segundo, será necesario evidenciar el grave desconocimiento de las normas procesales que causan la violación del debido proceso. Así las cosas, la petición debe encaminarse a cualquiera de esas dos tesis (CSJ. SP8473-2014).

6. Advierte la Sala que la parte actora acudió al control judicial al interior del proceso, a través de la impugnación propuesta, pues en sentir de la defensa es ilegal la manera en la cual la Fiscalía obtuvo las conversaciones sustraídas del teléfono móvil del denunciante, circunstancia que deviene en una flagrante violación al derecho al debido proceso.

Así, luego de activar el referido recurso, obtuvo las explicaciones de la judicatura, en tanto las autoridades judiciales accionadas negaron la exclusión probatoria deprecada; específicamente el tribunal indicó que la parte demandante no corrió con la carga argumentativa que le correspondía, es decir, exponer el motivo por el cual estimó que la prueba es ilícita, esto es, que fue obtenida con violación grave de derechos humanos, pues en su intervención solo se limitó a manifestar que la ilegalidad derivaba del contenido de la denuncia formulada por Alexander Luna Lozada, explicando “ que el titular del Juzgado Penal del Circuito de Chaparral – Tolima junto con el señor Palomino, obtuvieron dicha información de manera irregular”. Sin embargo, solicita la intervención del juez constitucional en pleno desarrollo de la etapa deTutela 112883

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el señor Palomino, obtuvieron dicha información de manera irregular”. Sin embargo, solicita la intervención del juez constitucional en pleno desarrollo de la etapa deTutela 112883 HENRY MALAMBO 10 juzgamiento, bajo la protesta de la supuesta conculcación de las garantías, argumento que, en últimas, lo que devela es la intención de imponer su criterio sobre las determinaciones judiciales censuradas. Al margen de lo anterior, la decisión adoptada por el tribunal no resulta caprichosa, pues en aras de salvaguardar los derechos invocados por el accionante, la Corporación se ocupó de revisar que la Fiscalía mencionó la procedencia del contenido de la multicitada conversación sostenida entre el Juez de Chaparral y el denunciante el 5 de septiembre de 2018, misma que aportó el funcionario judicial de manera voluntaria para que obrara como evidencia probatoria. Acto seguido detalló el Tribunal: “Partiendo entonces del hecho que el Dr. Fermín Sánchez Gómez proporcionó a la Fiscalía de manera voluntaria su celular para que se sustrajera del mismo la comunicación sostenida vía whatsapp con el señor Luna Lozada en la mencionada calenda, la que se presume, en principio, fue desarrollada consensualmente entre ambas partes, ninguna ilicitud del derecho fundamental de intimidad se avista conculcado en el caso concreto a alguno de los intervinientes de la comunicación, sin que la sustentación de exclusión de la bancada defensiva cuente con los medios de acreditación suficientes, para que en esta sede pueda colegirse

intervinientes de la comunicación, sin que la sustentación de exclusión de la bancada defensiva cuente con los medios de acreditación suficientes, para que en esta sede pueda colegirse que las imágenes remitidas vía whatsapp fueron enviadas desde el celular de Luna Lozada de manera forzada al abonado 3102345193, perteneciente al Juez Penal del Circuito de Chaparral-Tolima, el Dr. Fermín Sánchez Gómez.” Acotó que encontró razonable la determinación del a quo, en tanto tal postura ha sido la línea jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia CSJ AP Rad. 51882, reiterado en AP1465 Rad. 52320, en la que explicó que es posible acceder al contenido de comunicaciones entre particulares en cualquiera de las siguientes eventualidades:Tutela 112883 HENRY MALAMBO 11 “(i) cuando la víctima entrega por su propia voluntad una carta, copia de un correo electrónico, mensaje de texto guardado en su teléfono, entre otros, como soporte de su denuncia o como evidencia que puede resultarse útil a la Fiscalía; (ii) cuando ese tipo de información se encuentra en poder de un testigo quien decide entregarla voluntariamente para que las partes la utilicen; (iii) Cuando el partícipe en la comunicación decide colocar su contenido en conocimiento de las partes, así no la haya documentado”. Así, recordó una vez más el Tribunal que, precisamente en atención a los criterios previamente anotados, no era procedente la exclusión solicitada, pues la Fiscalía acreditó

documentado”. Así, recordó una vez más el Tribunal que, precisamente en atención a los criterios previamente anotados, no era procedente la exclusión solicitada, pues la Fiscalía acreditó con suficiencia que uno de los involucrados en la conversación censurada por el actor, fue quien voluntariamente la aportó, no como lo afirmó la defensa del gestor del amparo y el denunciante, quienes argumentaron que la extracción de la información irrumpió el derecho a la intimidad de Alexander Luna Lozada, lo cual intentaron demostrar a través de la noticia criminal formulada por aquél contra el Juez Penal del Circuito de Chaparral y su oficial mayor, desconociendo que la denuncia no es un medio de prueba toda vez que se “limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar, la perpetración de una conducta presumiblemente delictuosa, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y de los presuntos autores o partícipes, si fueron conocidos por el denunciante. No constituye fundamento de la imputación, ni el grado de participación, o de ejecución del hecho, careciendo, en sí misma, de valor probatorio”2. En aplicación de lo expuesto, decidió confirmar el auto del 5 de marzo de 2020, que negó la exclusión de los medios probatorios enunciados en precedencia. 2 CSJ, AP3785, 5 de Sep. de 2008.Tutela 112883

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7. Corolario de lo anterior, emerge con claridad que la protección deprecada resulta improcedente porque la actuación penal se encuentra en curso, concretamente, está

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7. Corolario de lo anterior, emerge con claridad que la protección deprecada resulta improcedente porque la actuación penal se encuentra en curso, concretamente, está pendiente de realizarse la continuación de la audiencia preparatoria, como lo informaron los vinculados.

Adicionalmente, la acción de tutela contra providencias judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias de relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la Constitución. En este sentido, el mecanismo de amparo contra decisión judicial es concebida como un juicio de validez y no como un juicio de corrección de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación normativa, que dieron origen a la controversia. Suficientes resultan los anteriores planteamientos para concluir que el amparo reclamado no tiene mérito y, por tanto, hay lugar a negarlo.

8. Finalmente, se dispone incorporar copia de la presente decisión al proceso penal 201800070, a través del Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del

Guamo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,Tutela 112883

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RESUELVE:

2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,Tutela 112883

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RESUELVE:

1. DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por HENRY MALAMBO CÁRDENAS, contra la

Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué.

2. INCORPÓRESE copia de la presente decisión al proceso penal 201800070, a través del Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo.

3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria