CSJ - STP11693-2022

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado Ponente STP11693-2022 Radicación n° 125679 Acta 208. Ibagué (Tolima), primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la accionante Laura Gabriela Gil Savastano, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 13 de julio del año que avanza por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, por medio de la cual negó el amparo deprecado ante la Sala Laboral del Tribunal Sup erior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, pensión, seguridad social, mínimo vital e igualdad. Al trámite fueron vinculados el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esta ciudad , la Administradora deTutela 2a Instancia No. 125679 CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 2 Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, la Universidad Externado de Colombia, y las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral nº 11001-3105-07-2019-000252-01. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente forma:

constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente forma: «La gestora del resguardo a través de su procurador judicial acude a la vía preferente con el propósito de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, pensión, seguridad social, mínimo vital e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. Por consiguiente, pidió se ordene: […] dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de diciembre de 2020 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, notificada por edicto el 16 de noviembre de 2020, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LAURA GABRIELAA GIL

SAVASTANO contra PROTECCIÓN S.A., PORVENIR y

COLPENSIONES. […] a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el menor tiempo posible, emita nuevamente la sentencia, de conformidad con el precedente jurisprudencial de la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dando cumplimiento al art. 271 de la ley 100 de

1993. […] a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que el fallo sea acorde a las consideraciones, y a lo probado en el proceso, y así mismo se

1993. […] a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que el fallo sea acorde a las consideraciones, y a lo probado en el proceso, y así mismo se ordene la ineficacia de la afiliación de la señora LAURATutela 2a Instancia No. 125679

CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 3 GABRIELAA GIL SAVASTANO al Régimen de ahorro individual de DAVIVIR, SANTANDER, hoy PROTECCIÓN y a PORVENIR. […] a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, la afiliación de la señora LAURA GABRIELAA GIL SAVASTANO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, y a esta última entidad que la reciba. Como situaciones fácticas que sirvieron de sustento para las pretensiones de amparo se enunciaron las siguientes:

1. Que la señora Laura Gabrielaa Gil Savastano, promovió demanda ordinaria laboral contra Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones, con el fin de solicitar que se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y se ordenara el recibo y/o afiliación en el

Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.

2. Que por reparto dicha demanda fue conocida por el

con Solidaridad y se ordenara el recibo y/o afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.

2. Que por reparto dicha demanda fue conocida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá bajo el radicado N° 11001-31-05-007-2019-00252-00, autoridad que en fallo del 7 de septiembre de 2020 no accedió a las pretensiones invocadas y declaró probadas las excepciones presentadas por las entidades demandadas, por lo que la accionante, interpuso recurso de apelación.

3. Que, motivó el recurso en que, contrario a lo dicho en la sentencia, se demostró dentro del proceso que la entidad DAVIVIR PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S.A., no asesoró a la señora Gil Savastano sobre las consecuencias que acarrearía su afiliación a dicho fondo, sin tener conocimiento de las ventajas que podría tener si se afiliaba al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, mucho más teniendo en cuenta que era una persona extranjera que apenas se radicaba y empezaba su vida laboral en Colombia, teniendo total desconocimiento de los regímenes pensionales en nuestro país.

4. Que, al desatarse el recurso de alzada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2020 confirmó en su integridad la decisión impugnada.

5. Que, por lo anterior, se interpuso recurso extraordinario de

del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2020 confirmó en su integridad la decisión impugnada.

5. Que, por lo anterior, se interpuso recurso extraordinario de casación el 27 de enero de 2021, siendo notificado por estados que se concedía el mismo, el 15 de junio siguiente y enviado a la Corte Suprema de Justicia el 30 de junio de esa misma anualidad.Tutela 2a Instancia No. 125679

CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 4

6. Que el 20 de abril de 2022, la Corte Suprema de JusticiaSala Laboral aceptó el desistimiento del recurso de casación.» DEL FALLO RECURRIDO El A quo constitucional en decisión del 13 de julio de 2022, denegó el amparo deprecado. Como punto de partida, declaró acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la acción, y respecto del presupuesto de subsidiariedad, indicó que a pesar de que la accionante desistió del recurso extraordinario de casación, dicho requisito debía flexibilizarse, « en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos superiores que se invocan.» Frente a los presupuestos específicos, determinó que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá citó y aplicó correctamente el precedente de la Sala de Casación Laboral relacionado con la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales; sin embargo, concluyó que en caso concreto la declaratoria de ineficacia de afiliación resultaba inviable.

correctamente el precedente de la Sala de Casación Laboral relacionado con la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales; sin embargo, concluyó que en caso concreto la declaratoria de ineficacia de afiliación resultaba inviable. De esta manera, destacó que el Tribunal accionado estudió el desarrollo jurisprudencial acerca del deber de información que le asiste a los AFP, y encontró que, efectivamente, las entidades demandadas no cumplieron con dicha carga en el acto de afiliación que por primera vez llevó a cabo Laura Gabriela Gil Savastano . Sin embargo, dadas las particularidades del caso concreto, no era procedente declarar la ineficacia de la afiliación, pues previo a la vinculación al RAIS, la demandante no se encontraba afiliada a Colpensiones o al RPM. En consecuencia, si se anulaba laTutela 2a Instancia No. 125679 CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 5 vinculación, ésta perdería también su calidad de afiliada al Sistema General de Pensiones. Por lo anterior, el juez de tutela de primera instancia encontró plausibles los argumentos expuestos por el Tribunal accionado. Además, destacó que la pretensión de la actora en el marco del proceso ordinario laboral tampoco estaba llamada a prosperar, puesto que la misma cuenta con 54 años de edad y ordenar la afiliación a Colpensiones por primera vez constituiría un acto no permitido por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en tanto le faltan menos de 10 años para adquirir la edad mínima de pensión.

DE LA IMPUGNACIÓN

primera vez constituiría un acto no permitido por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en tanto le faltan menos de 10 años para adquirir la edad mínima de pensión. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, a través de su apoderado judicial, quien manifestó su deseo de impugnar la decisión de primer grado; no obstante, no expuso los motivos de inconformidad. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en Decreto 333 de 2021, que modificó el canon 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por la homóloga de Casación Laboral.Tutela 2a Instancia No. 125679 CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 6 En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral de esta Corporación acertó al negar el amparo solicitado por Laura Gabriela Gil Savastano , luego de considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no vulneró los derechos fundamentales con la expedición de la sentencia del 14 de diciembre de 2020. Decisión a través de la cual confirmó la de primera instancia, en donde se negó la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual. Frente a lo expuesto, la Sala anticipa que confirmará el fallo del primer grado por razones similares a las esgrimidas

de la cual confirmó la de primera instancia, en donde se negó la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual. Frente a lo expuesto, la Sala anticipa que confirmará el fallo del primer grado por razones similares a las esgrimidas por el a quo constitucional. Esto es así, pues se verifica que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá acogió el precedente del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral respecto del traslado entre regímenes pensionales, concretamente en lo concerniente al deber de información que les asiste a las AFP y, por tanto, la decisión cuestionada es razonable, como pasa a exponerse en acápites posteriores. En aras de desarrollar la tesis planteada, en primer lugar, se abordará la procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; como segundo punto, se expondrá brevemente el precedente del órgano de cierre en materia laboral respecto del deber de información que les asiste a las AFP; finalmente, se analizará el caso concreto.

1. Requisitos genéricos de procedibilidad de la acción.Tutela 2a Instancia No. 125679

CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 7 Esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial.1 Sin embargo, también ha indicado que

carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial.1 Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa. Asimismo, en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad . Por último, en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De tal forma, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales 2 y 1 Ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP19197-2017, CSJ STP265-2018 y CSJ STP14404-2018. 2 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia

requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez , (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.Tutela 2a Instancia No. 125679 CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 8 especiales3, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

2. Deber de información y carga de la prueba en materia de afiliación y traslado entre regímenes pensionales.

La Sala de Casación Laboral, en la providencia CSJ SL19447-2017, respecto del deber de información que les asiste a las AFP, expuso que el acto jurídico de afiliación debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, que le permita comprender las circunstancias,

estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, que le permita comprender las circunstancias, riesgos y consecuencias de su incorporación a la nueva modalidad. Actividad que constituye en una verdadera obligación exigible a dichas entidades, de la que se extractan las siguientes conclusiones: i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, 3 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.Tutela 2a Instancia No. 125679 CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 9 antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias». ii) La información brindada por la A.F.P. debe instruir acerca de la totalidad de condiciones, riesgos y consecuencias de los regímenes pensionales, para que pueda entenderse cumplido el deber de debida información.

1. La información brindada por la A.F.P. debe instruir acerca de la totalidad de condiciones, riesgos y consecuencias de los regímenes pensionales, para que pueda entenderse cumplido el deber de debida información. iii) Corresponde a la A.F.P. demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo.

Asimismo, en sentencia CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, en relación con la carga de la prueba sobre los anteriores tópicos puntualizó: «Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y

explicó: De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, laTutela 2a Instancia No. 125679 CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 10 comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.»

3. Caso concreto.

En el caso sometido a estudio, la accionante pretende que se deje sin efectos la sentencia emitida por la Sala

desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.»

3. Caso concreto.

En el caso sometido a estudio, la accionante pretende que se deje sin efectos la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual le fue negada la anulación o pérdida deTutela 2a Instancia No. 125679 CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 11 efecto de su afiliación al RAIS. En criterio de la actora, la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que el precedente sentado por la Sala de Casación Laboral referente al traslado en regímenes pensionales, específicamente, el deber de información que les asiste a las AFP. Sobre el particular, debe decirse que se cumplen la mayoría de presupuestos generales para la procedencia de la acción, en tanto, i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que se invoca la vulneración de derechos fundamentales con repercusión en el derecho pensional de la actora; ii) la tutela fue interpuesta en un término razonable, pues la última providencia emitida dentro del proceso ordinario laboral que se cuestiona [auto que acepto desistimiento de la demanda de casación ] data del 20 de abril del año en curso; iii) la actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías cuya protección invoca; y iv) la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se destaca

hechos que generaron la vulneración de las garantías cuya protección invoca; y iv) la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se destaca que la accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial y, aunque está demostrado que Laura Gabriela Gil Savastano presentó recurso extraordinario de casación y luego desistió del mismo, en este caso se impone flexibilizar este último presupuesto a fin de estudiar el fondo del reclamo esbozado por la actora, tal y como lo ha determinado esta Sala de Decisión de Tutelas en otros casos donde se discutió el mismo asunto.4 4 Ver rad. 113637; rad. 114832; rad. 116841; rad. 120444, entre otros.Tutela 2a Instancia No. 125679 CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 12 En lo que tiene que ver con las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela, la Sala encuentra, en unidad de criterio con lo expuesto por la primera instancia, que no se acredita el desconocimiento del precedente por parte del Tribunal Superior de Bogotá. En ese orden, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia emitida el 14 de diciembre de 2020, confirmó el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de la misma ciudad, que había negado la solicitud de nulidad de afiliación al RAIS. En esa oportunidad, el Tribunal delimitó los problemas jurídicos a lo siguiente: «i) ¿la afiliación de la demandante al RAIS es ineficaz por omisión en el deber de

afiliación al RAIS. En esa oportunidad, el Tribunal delimitó los problemas jurídicos a lo siguiente: «i) ¿la afiliación de la demandante al RAIS es ineficaz por omisión en el deber de información por parte de la AFP a la cual se vinculó por primera vez? y ii) ¿es procedente ordenar que se trasladen los aportes de la accionante a Colpensiones a pesar que nunca ha estado afiliada a dicha entidad?» Previo a resolver la cuestión planteada, la autoridad accionada destacó que Laura Gabriela Gil Savastano se afilió por primera vez al Sistema General de Pensiones el 3 de abril de 1997, en el momento en que suscribió formulario de afiliación a Davivir; posteriormente, el 26 de agosto de 2003 se trasladó a la AFP Porvenir. Asimismo, encontró que según lo manifestado en el interrogatorio de parte, la demandante nunca estuvo vinculada a régimen de prima media - RPM, comoquiera que su afiliación al régimen de ahorro individualTutela 2a Instancia No. 125679 CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 13 -RAIS, se constituyó como la primera vinculación al Sistema General de Pensiones colombiano. Luego de lo anterior, el Tribunal accionado entró a evaluar el deber de información que le asiste a la AFP, punto en el cual consideró: «resulta aplicable lo que la CSJ ha indicado en relación con las ineficacias de traslado, esto es, que el desconocimiento en el deber de información debe abordarse desde su ineficacia y no desde su nulidad, por cuanto resulta equivocado exigirle a la afiliada la

ineficacias de traslado, esto es, que el desconocimiento en el deber de información debe abordarse desde su ineficacia y no desde su nulidad, por cuanto resulta equivocado exigirle a la afiliada la acreditación de los vicios del consentimiento: error, fuerza o dolo, cuando el legislador consagró expresamente que el acto de afiliación se afecta cuando no ha sido consentido de manera informada, conforme a la sentencia bajo el radicado N° 31.989 del 8 de septiembre de 2008, postura que se mantiene actualmente entre otras en la sentencia SL 5144 del 20 de noviembre de 2019». En lo que tiene que ver con el estudio del caso en concreto, el Tribunal de Bogotá estimó que las autoridades demandadas no cumplieron el deber de información en los términos fijados por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral. En ese sentido, adujo: «En el presente caso, esgrimen los recurrentes que el deber de información no solo debe se atendido por las AFP en relación con el acto jurídico de traslado de régimen pensional, sino también, en tratándose de la afiliación inicial, como así lo disponen los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, cuyo cumplimiento debe ser demostrado por la administradora de fondos de pensiones, so pena de declarar ineficaz ese último acto. Pues bien, al respecto ha de decirse, que la Sala comparte lo esgrimido en la alzada, en el sentido que las sociedades administradoras de fondos de pensiones tiene el deber de entregar la información suficiente, transparente cierta y oportuna

esgrimido en la alzada, en el sentido que las sociedades administradoras de fondos de pensiones tiene el deber de entregar la información suficiente, transparente cierta y oportuna que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles, aquella a que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria, precedida en el respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, transparente y de buena fe que quien presta un servicio público, loTutela 2a Instancia No. 125679 CUI 11001020500020220091002 Laura Gabriela Gil Savastano 14 cual no solo debe ser cumplido en tratándose del acto jurídico de traslado, sino también de la afiliación inicial al Sistema General de Pensiones. Y ello es así porque, conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que consagra las características del Sistema General de Pensiones, como así lo relata le Ministerio Público, la selección de uno cualquiera de los regímenes previsto en dicha norma, es libre y voluntaria por parte del afiliado, precisando además, que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca ese derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1° del artículo 271 de la nueva ley de seguridad social. […] En ese orden, si bien la CSJ ha adoctrinado sobre casos en los que se discuten los efectos de un traslado de régimen pensional, que la expresión libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, supone un conocimiento previo de las consecuencias de ese

se discuten los efectos de un traslado de régimen pensional, que la expresión libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, supone un conocimiento previo de las consecuencias de ese acto jurídico, lo cierto es que ello no sólo se debe circunscribirse al mentado traslado, sino también al acto de afiliación inicial, porque la misma implicaría una selección de régimen, solo que en este evento, por primera vez, la cual como la consagra la norma en mención, debe ser precedida del conocimiento de la incidencia dela decisión del afiliado sobre sus derechos prestacionales. […] A lo anterior se adiciona que, la carga de la prueba sobre el cumplimiento de ese deber de información, recae en la AFP igualmente en el presente caso, como lo advierte el Ministerio Público, en primer lugar, porque la omisión en torno al mismo tiene la connotación de una negación indefinida, exenta de prueba de conformidad con lo preceptuado en el art. 167 del C.G.P., en segundo lugar porque la custodia de la documentación así como la obligación legal de brindar información se encuentra en cabeza del fondo, conforme lo dispuesto desde el Decreto 663 de 1993, y en tercer lugar, porque el literal b) del art. 11 de la Ley 1328 de 2009, considera una práctica abusiva la imposición de dicha carga a los consumidores financieros, teniendo en cuanta que los afiliados se encuentran en desventaja probatoria además de ser la parte débil de la relación contractual, quienes en este tipo de procesos se enfrentan a una entidad financiera, que cuenta con posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación. Esa carga probatoria, claramente no se encuentra cumplida en el

débil de la relación contractual, quienes en este tipo de procesos se enfrentan a una entidad financiera, que cuenta con posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación. Esa carga probatoria, claramente no se encuentra cumplida en el presente caso, porque según lo certificó la Universidad Externado de Colombia, empleador a través de la cual la accionante se afilió por primera vez al Sistema General de Pensiones, el procedimiento de vinculación de sus trabajadores, implica el suministro del formulario de afiliación a la entidad de pensionesTutela