CSJ - STP11728-2020

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente STP11728-2020 Radicación n° 111478 Acta 259. Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por el Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad , contra el fallo proferido el 6 de julio del año en curso 1, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que concedió el amparo de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, invocado por MIGUEL FRANCISCO CRUZ FORERO, trámite al que fue vinculado el Complejo Penitenciario Metropolitano de Bogotá COMEB -La Picota-. 1 Uno de los tres magistrados integrantes de la Sala salvó votoTutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y la pretensión de los interesados fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la forma como sigue: Acude al presente mecanismo excepcional y subsidiario el señor Miguel Francisco Cruz Forero, a fin de que se proteja su derecho fundamental del (sic) debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Quince de Ejecución de Penas, ante la negativa de concederle la prisión domiciliaria transitoria establecida en el Decreto 546 de 2020, por considerar que si bien cumplía todos los requisitos dispuestos en la mencionada normatividad, lo cierto es

de concederle la prisión domiciliaria transitoria establecida en el Decreto 546 de 2020, por considerar que si bien cumplía todos los requisitos dispuestos en la mencionada normatividad, lo cierto es que la misma debía aplicarse en armonía con el Art. 68A del Código Penal, que en su caso excluye el delito de violencia contra servidor público de la concesión de toda clase de beneficios. Indicó que el propio decreto (sic) 546 tiene sus prohibiciones y como tal el delito de violencia contra servidor público no se encuentra excluido para la concesión de la prisión domiciliaria transitoria, situación que vulneró su derecho al debido proceso, dado que el juez accionado adicionó requisitos que no se encontraban incluidos en la norma. Por lo anterior, solicitó que se conceda la protección del derecho fundamental invocado para que se deje sin efectos la providencia que le negó la prisión domiciliaria transitoria. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de MIGUEL FRANCISCO CRUZ FORERO. En tal virtud, resolvió: “Deja[r] sin efecto la providencia del 6 de mayo de 2020, por medio de la cual se negó el mecanismo de la prisión domiciliaria transitoria, para que el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en el término máximo de 48 horas, proceda 2Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero

transitoria, para que el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en el término máximo de 48 horas, proceda 2Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero a emitir una nueva decisión, en la que se estudie la procedencia de la concesión del mecanismo de la prisión domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2020, sin tener en cuenta las exclusiones del Art. 68A del C.P.. Fundó la determinación en que, si bien el parágrafo 4° del artículo 6° del Decreto 546 de 2020 2, consagró que la normatividad en este contenida, no derogaba los artículos 38G y 68A3 del C.P., el sentido de la misma no correspondía al otorgado por el despacho judicial accionado, según el cual, los delitos contenidos en este último también estaban excluidos del otorgamiento de la prisión domiciliaria transitoria. Adujo que, si ese hubiese la intención, se habría establecido una “cláusula remisoria expresa”. DE LA IMPUGNACIÓN La titular del Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad fundó el disenso en que, no era posible predicar que la decisión cuestionada haya 2 Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el

de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 3 ARTÍCULO 68A. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública […]. 3Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero sido arbitraria y, por tanto, violatoria de garantías fundamentales. Consideró que, “a lo sumo lo que se vislumbra” es una divergencia de criterios frente a la aplicación del artículo 68A del Código Penal, que no puede ser resuelta a través de la acción de tutela, “pues la misma no constituye un instrumento llamado a privilegiar determinada interpretación sobre una decisión dotada de razonabilidad”. Estimó que, si el interés del ejecutivo hubiese sido

acción de tutela, “pues la misma no constituye un instrumento llamado a privilegiar determinada interpretación sobre una decisión dotada de razonabilidad”. Estimó que, si el interés del ejecutivo hubiese sido inaplicar la prohibición contenida en el artículo 68A al instituto reglado en el Decreto 546 de 2020, lo hubiese señalado de manera clara. Por el contrario, “optó por contemplar en el mismo cuerpo de tal normatividad la alusión a la ausencia de derogatoria de dichas exclusiones”. Agregó que, en el expediente no se encuentra acreditada ninguna circunstancia de edad o salud que haga al condenado susceptible ante la Covid 19. Solicitó revocar el fallo de tutela de primera instancia y dejar en firme la decisión mediante la cual se negó la prisión domiciliaria transitoria. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la 4Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero impugnación instaurada contra el fallo de tutela que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a determinar si la mencionada Corporación acertó o no, al conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de MIGUEL FRANCISCO CRUZ FORERO y ordenar al Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta

proceso y acceso a la administración de justicia de MIGUEL FRANCISCO CRUZ FORERO y ordenar al Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, emitir un nuevo pronunciamiento frente a la petición de prisión domiciliaria transitoria –Decreto 546 de 2020-, por éste elevada, sin tener en cuenta las exclusiones contenidas en el artículo 68A del Código Penal. La acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Su ejercicio excepcional frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de «ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad »4 que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia 4 Sentencias C-590/05 y T-332/06. 5Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero Corte Constitucional 5. Tales presupuestos, se encuentran clasificados en generales6 y específicos7. Así las cosas, el primer tamiz que debe superarse en tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el cumplimiento de los requisitos de procedencia genéricos, que se anticipa, en este caso se satisfacen, como pasa a exponerse: i) La cuestión que se discute tiene relevancia

procedencia genéricos, que se anticipa, en este caso se satisfacen, como pasa a exponerse: i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, en la medida que, la interpretación efectuada por el Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, incide directamente en los derechos al 5 Ibídem. 6 i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. ii). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v) «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 7 Defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 6Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero

error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 6Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados. ii) Se agotaron los mecanismos de defensa judicial al interior del proceso. Ello en la medida que, contra la providencia cuestionada que negó al actor la prisión domiciliaria transitoria -6 de mayo de 2020-, el hoy accionante interpuso el único recurso ordinario que para entonces procedía, esto es, el de reposición, que fue resuelto por dicha autoridad el día 6 de junio, en el sentido de mantener la determinación. En este punto, es importante precisar que, para la fecha de emisión de la providencia cuestionada, de acuerdo con el artículo 8° del Decreto 546 de 20208, contra la providencia que negaba la prisión domiciliaria transitoria, únicamente procedía el recurso de reposición. Luego, se reitera, el actor agotó el único mecanismo de defensa judicial ordinario que para entonces le habilitaba la normatividad. iii) Se cumple el presupuesto de la inmediatez, puesto que, entre la fecha de expedición de la providencia cuestionada y la de presentación de la acción de tutela transcurrió menos de un (1) mes. 8 Dicho artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en providencia

cuestionada y la de presentación de la acción de tutela transcurrió menos de un (1) mes. 8 Dicho artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en providencia CC C-255/20 del 22 de julio de 2020, en el entendido que “(ii) para las personas condenadas también procede el recurso de apelación en efecto devolutivo, que se interpondrá y sustentará dentro los tres (3) días siguientes por escrito remitido por el mismo medio virtual”. 7Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero iv) La parte actora identificó con claridad, los hechos que generaron la vulneración y las garantías fundamentales vulneradas. v) La solicitud de amparo, no se dirige contra sentencia de tutela. Superado ese análisis, se entrará a verificar si concurre alguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, siendo importante resaltar que, la alegada por el actor corresponde a un defecto sustantivo. La Corte Constitucional ha caracterizado el defecto sustantivo, “como la existencia de un error por parte del juez en la interpretación o en aplicación de las disposiciones jurídicas que utilizó para resolver un determinado caso. Sin embargo, para que dicho yerro dé lugar a la procedencia de la acción de tutela debe evidenciarse una irregularidad de significante trascendencia, que haya llevado a adoptar una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales” (CC SU-037/19).

significante trascendencia, que haya llevado a adoptar una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales” (CC SU-037/19). Se partirá por señalar que, si bien, en virtud del principio de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces, no es posible afirmar de entrada que una determinada interpretación constituya una vía de hecho, lo cierto es que, cuando dicho razonamiento contiene alcances que vulneran principios 8Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero constitucionales, es necesaria la intervención del juez de tutela. El Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, negó a MIGUEL FRANCISCO CRUZ FORERO la prisión domiciliaria transitoria -Decreto 546 de 2020-, con fundamento en que, además de los delitos taxativamente mencionados en el artículo 6° de dicha normatividad, el parágrafo 4° contenía una cláusula a partir de la cual, podía concluirse que, también había lugar a negar dicho beneficio, cuando se tratara de los delitos enlistados en los artículos 38G y 68A del Código Penal. Sobre esa base, consideró que, aunque el delito de violencia contra servidor público por el cual fue condenado dicho ciudadano, no hacía parte de las exclusiones contenidas en el artículo 6° del Decreto 546 de 2020, sí lo estaba en el canon 68A del Código Penal, como aquellas

dicho ciudadano, no hacía parte de las exclusiones contenidas en el artículo 6° del Decreto 546 de 2020, sí lo estaba en el canon 68A del Código Penal, como aquellas respecto de las cuales no procedían beneficios y subrogados penales. Ahora bien, el precepto del Decreto en mención, contiene tres partes. La primera, establece el listado taxativo de las conductas excluidas de dicho beneficio, entre las cuales, no se encuentra la de violencia contra servidor público. 9Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero La segunda, contenida en los incisos 2° y 3°, mantiene la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) y precisa que tampoco se incluyen los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y los delitos que sean consecuencia del conflicto armado y/o que se hayan realizado con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo. La tercera, establecida en los parágrafos 1° a 4°, los cuales plasman algunas cláusulas, tales como, la improcedencia de la gracia cuando: i) la persona hace parte o pertenece a un grupo delictivo en los términos de la Ley 1908 de 20189, ii) ha sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, iii) se trate de “imputaciones, acusación o condenas por tentativa” y, iv) el precepto según

1908 de 20189, ii) ha sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, iii) se trate de “imputaciones, acusación o condenas por tentativa” y, iv) el precepto según la cual, “este artículo no deroga el listado de exclusiones de los artículos 38G y 68A del Código Penal” -parágrafo 4°-. A partir de lo anterior, es claro que la intención del ejecutivo no fue incluir los delitos contenidos en los artículos 38G y 68A como aquellos respecto de los cuales tampoco procede la prisión domiciliaria transitoria. No de otra manera puede entenderse que los haya enlistado con detalle en el artículo 6° del Decreto 546 de 2020 y que, incluso, algunos de éstos coincidan con los 9 Por medio de la cual se fortalecen la investigacion y judicializacion de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujecion a la justicia y se dictan otras disposiciones.

10Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero establecidos en los artículos 38G y 68A, pues si ello era lo pretendido, hubiese bastado con referir que el beneficio no era aplicable a los delitos señalados en dichos cánones y adicionar aquellos no contenidos en éstos. Lo anterior, permite afirmar que, cuando el parágrafo 4° dispone: “este artículo no deroga el listado de exclusiones de los artículos 38G y 68A del Código Penal”, es para señalar que la regla contenida en dichos artículos se mantiene incólume cuando se trate del instituto de la prisión domiciliaria ordinaria.

los artículos 38G y 68A del Código Penal”, es para señalar que la regla contenida en dichos artículos se mantiene incólume cuando se trate del instituto de la prisión domiciliaria ordinaria.

De manera que, dichos cánones -artículos 38G y 68ª del C.P.- guardan independencia y constituyen una figura diferente a la detención o prisión domiciliara transitoria, establecida en el Decreto 546 de 2020, prevista exclusivamente para combatir, prevenir y mitigar el riesgo de propagación de la Covid 19 al interior de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios. Ahora, si bien en el escrito de impugnación, se mencionan como fundamento las providencias CSJ AP10732020, 3 jun 2020, rad. 51938; CSJ, AP, 29. abr. 2020, rad. 51142 y CSJ 1 jul. 2020, rad. 794, a partir de la lectura de dichas decisiones no es posible concluir que esta Corporación haya adoptado una postura que respalde la contenida en la providencia confutada, emitida por el Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad. 11Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero Por el contrario, en aquellos asuntos, cuando se abordó el tema de la prisión domiciliaria transitoria, se realizó en el sentido de señalar que las exclusiones previstas en el artículo

Miguel Francisco Cruz Forero Por el contrario, en aquellos asuntos, cuando se abordó el tema de la prisión domiciliaria transitoria, se realizó en el sentido de señalar que las exclusiones previstas en el artículo 6° del Decreto 546 de 2020 eran de estricta observancia, por lo que, no era posible, por vía de la ponderación de principios o de la excepción de inconstitucionalidad, conceder dicho beneficio a personas procesadas o condenadas por alguno de los delitos allí enlistados. Sin perjuicio de lo anterior, conviene destacar que, con posterioridad a la emisión de la decisión controvertida en este trámite preferente, la Corte Constitucional, en ejercicio del proceso de revisión automática de constitucionalidad del Decreto Legislativo 546 de 2020 expidió la sentencia CC C-255/20 del 22 de julio del año en curso, donde, precisamente con ocasión de la intervención efectuada por la Procuraduría General de la Nación, quien hizo una interpretación similar a la hecha por la autoridad accionada, puntualizó: Así, se insiste, la medida de privación de la libertad domiciliaria transitoria creada con ocasión de la pandemia es una figura distinta a la ordinaria , y está sometida a un régimen de exclusiones riguroso, diferente y especial. Las medidas domiciliarias ordinarias se fundan, ante todo, en las condiciones subjetivas de la persona, en el riesgo que representan y en su proceso de resocialización, no en enfrentar una urgencia sanitaria. Las reglas de emergencia hacen una revisión rápida de la

subjetivas de la persona, en el riesgo que representan y en su proceso de resocialización, no en enfrentar una urgencia sanitaria. Las reglas de emergencia hacen una revisión rápida de la situación. Se adopta una decisión basado en características objetivas, no en valoraciones subjetivas. En tal medida, aduce el Gobierno, es razonable que las exclusiones de uno y otro régimen, por razones de política criminal, sean distintas. Es diferente permitir que alguien acceda al beneficio de detención o prisión domiciliaria, luego de valorar su proceso de resocialización a 12Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero hacerlo por circunstancias objetivas. Esto justifica un criterio más estricto para el caso que se analiza. [negrilla no hace parte del texto]. Y para efectos de puntualizar los delitos para los cuales no procedía la prisión domiciliaria transitoria, la Corte Constitucional realizó un cuadro donde los clasificó según el bien jurídicamente tutelado. Entre los relacionados como de aquellos que afectan a la administración pública, no se encuentra el de violencia contra servidor público. En conclusión, es claro que, en el sub lite, se configuraba un defecto sustantivo y, por tanto, era necesaria la intervención del juez de tutela para garantizar que la definición de la petición de prisión domiciliaria transitoria elevada por MIGUEL FRANCISCO CRUZ FORERO, se realizara conforme a la interpretación constitucional adecuada.

definición de la petición de prisión domiciliaria transitoria elevada por MIGUEL FRANCISCO CRUZ FORERO, se realizara conforme a la interpretación constitucional adecuada. Finalmente conviene puntualizar que, si bien, en el escrito de impugnación, se indicó que, “no se halla acreditada en el expediente ninguna circunstancia de edad o salud que haga al condenado en el presente asunto especialmente susceptible ante el Covid 19” , la causal invocada por el hoy accionante para acceder a la prisión domiciliaria transitoria, fue la prevista en el literal g) del artículo 2° del Decreto 546 de 2020, según el cual, las medidas previstas en dicha normatividad, son aplicables, entre otros, a “quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) de la pena privativa de la libertad en establecimiento 13Tutela 2a. Instancia No. 111478 Miguel Francisco Cruz Forero carcelario, atendidas las respectivas redenciones a que tiene derecho”. En el anterior contexto, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

Notifíquese y cúmplase.

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14