CSJ - STP11851-2023

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP11851-2023 Radicación No. 131054 Acta No. 117 Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por CARMEN ELENA LUNA TAPIA y VILMA LUNA TAPIA, contra la sentencia de tutela proferida el 3 de mayo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 11 Seccional de El Carmen de Bolívar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:C.U.I. 13001220400020230015401

Radicado interno No. 131054 Tutela de segunda instancia

CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA

1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al plenario, la Sala destaca los siguientes

hechos: (i) CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA, en calidad de víctimas, instauraron denuncia penal el 10 de noviembre de 2021 en contra de Isidro Luna Tapia, por los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal, noticia criminal que, bajo el radicado No. 136576001116202100482, fue asignada a la Fiscalía 11 Seccional de El Carmen de Bolívar.

documento público y fraude procesal, noticia criminal que, bajo el radicado No. 136576001116202100482, fue asignada a la Fiscalía 11 Seccional de El Carmen de Bolívar. (ii) Por lo anterior, informaron que el 7 de julio de 2022 su apoderado presentó escrito dirigido al titular de esa fiscalía con el fin de que desplegara unas actividades de investigación al interior del programa metodológico, siendo ordenadas con fecha 29 de julio siguiente por el ente acusador. (iii) Indicaron que el 27 de enero de 2023 su defensor solicitó impulso procesal, información de la etapa del proceso y averiguación del cumplimiento de la orden de policía judicial; sin embargo, el 3 de marzo de esta misma anualidad, dicho despacho resolvió archivar la denuncia penal por la causal de conducta atípica. (iv) Por lo anterior, interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión, toda vez que a su juicio se evidencia una violación al debido proceso y de las víctimas, pues “…al existir una orden pendiente por realizar o una prueba pendiente por ejecutar para determinar la culpabilidad o no del indiciado, no es procedente que en este estadio procesal se decretar olímpicamente un archivo de esta investigación sin llevar a cabo la materialización de esta orden de policía judicial…”

2. Con fundamento en lo antes expuesto, el propósito perseguido por las accionantes es obtener la reparación de los derechos fundamentales invocados, y, como consecuencia de ello, ordenar a la Fiscalía 11

2. Con fundamento en lo antes expuesto, el propósito perseguido por las accionantes es obtener la reparación de los derechos fundamentales invocados, y, como consecuencia de ello, ordenar a la Fiscalía 11

Seccional de El Carmen de Bolívar, dejar sin efectos la orden de archivo, para en su lugar reabrir la investigación con el fin de que se realicen las 2C.U.I. 13001220400020230015401 Radicado interno No. 131054 Tutela de segunda instancia CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA pruebas pendientes decretadas por ese mismo despacho en la orden de policía judicial.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 20 de abril de 2023, la Sala a quo admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a la autoridad mencionada.

La Fiscalía 11 Seccional de El Carmen de Bolívar informó que respecto a la inconformidad de las promotoras de la acción con relación a la decisión adoptada por esa fiscalía el 3 de marzo de 2023, contrario a lo aquí afirmado no se vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que una vez elaborado el programa metodológico y expedidas las ordenes de policía judicial para la toma de decisiones, se evidenció que “… con los EMP ya existente que efectivamente el derecho penal es la última ratio y que no se advertía hasta esta instancia comportamiento delictivo por parte del denunciado y así se plasmó en dicha orden de archivo”. Por lo anterior, sostuvo que contra la decisión censurada las tutelantes a través de apoderado, debieron presentar su inconformidad acreditando los soportes o evidencias a tener en cuenta para continuar con

Por lo anterior, sostuvo que contra la decisión censurada las tutelantes a través de apoderado, debieron presentar su inconformidad acreditando los soportes o evidencias a tener en cuenta para continuar con la indagación en aras de una posible formulación de imputación, o en su defecto acudir ante el Juez de Control de Garantías de esta jurisdicción para solicitar y exponer sus argumentos y evidencias que conlleven a la reapertura y/o confirme el archivo, toda vez que la decisión de archivo emanada por el ente acusador no hace tránsito a cosa juzgada atendiendo a que no es una decisión judicial, por lo que no está sujeta a los recursos de ley. 3C.U.I. 13001220400020230015401 Radicado interno No. 131054 Tutela de segunda instancia CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA Así las cosas, se debe declarar improcedente la presente acción constitucional en atención a que las accionantes cuentan con otros mecanismos que le garantizaran su acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta acción es de carácter residual o subsidiario. Mediante sentencia del 3 de mayo de 2023, el Tribunal Superior de Cartagena negó por improcedente la protección reclamada, tras evidenciar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez evidenció que las tutelantes se encuentran inconformes con la orden de archivo proferida el 3 de marzo de 2023, por parte del despacho fiscal accionado y su deseo es reabrir la investigación; sin embargo, cuentan con varios

que las tutelantes se encuentran inconformes con la orden de archivo proferida el 3 de marzo de 2023, por parte del despacho fiscal accionado y su deseo es reabrir la investigación; sin embargo, cuentan con varios escenarios, a saber: (i) a través del derecho de postulación solicitándole al titular de esa fiscalía desarchive la investigación conforme al artículo 79 de la Ley 906 de 2004; y, (ii) en caso de que dicha pretensión sea desestimada podrán acudir ante el juez de control de garantías con el fin de que realice un análisis de constitucionalidad y determine finalmente si la indagación se debe reanudar o no. Así las cosas, al no haberse agotado ninguna de las dos opciones antes mencionadas o por lo menos al no estar demostradas dentro del expediente, la presente acción constitucional no puede reemplazar los procesos ordinarios, máxime que no se encuentra demostrado un perjuicio irremediable que habilite este mecanismo de manera excepcional. Por último, advirtió que si bien es cierto las promotoras del resguardo afirmaron que habían radicado recursos de reposición y apelación contra la decisión censurada, pese a que contra la orden de archivo no procede recurso alguno y aun cuando resulte improcedente, si habilitaría a la fiscalía demandada a pronunciarse al respecto; no obstante, no obra constancia alguna de lo antes indicado, por lo que no se encuentra cumplida la carga probatoria. 4C.U.I. 13001220400020230015401 Radicado interno No. 131054 Tutela de segunda instancia

CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA

cumplida la carga probatoria. 4C.U.I. 13001220400020230015401 Radicado interno No. 131054 Tutela de segunda instancia CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA Inconformes con el fallo, las demandantes lo recurrieron, indicando que “…presentamos acción de tutela para que se amparar (sic) nuestros derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, la cual fue declarada improcedente por su despacho argumentando que contra el archivo de la investigación no proceden los recursos ordinarios de reposición y apelación de conformidad al Art 176 de la Ley 906 de 2004, pero también es cierto, que el despacho del señor Fiscal Once Seccional del Carmen de Bolívar, donde se encuentra asignado el proceso de la referencia, no hizo pronunciamiento alguno con respecto a la situación jurídica relacionada con los recursos ordinarios que se interpusieron contra la orden de archivo del proceso, existiendo una omisión por parte del ente acusador.”, así como también manifestaron que se encuentran ante un perjuicio irremediable al no tener como garantía sus derechos herenciales sobre el inmueble de propiedad de su señor padre e insisten en que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, toda vez que existen ordenes pendientes por realizar al interior de la investigación penal de marras, por lo que a su juicio no se debió archivar la investigación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.

modificatorio del Decreto 1069 de 2015, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5C.U.I. 13001220400020230015401 Radicado interno No. 131054 Tutela de segunda instancia CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA En el presente asunto, la censura se promueve por la supuesta vulneración a los derechos fundamentales de las gestoras de la acción, por parte de la Fiscalía 11 Seccional de El Carmen de Bolívar, al decretar el archivo de la investigación con radicado No. 136576001116202100482 y no acceder a su reapertura pese a que aparentemente, a través de su apoderado interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de dicha decisión. Establecida esa inconformidad, luego de examinar las pruebas obrantes en el expediente, la Sala advierte que las pretensiones de las accionantes no tienen vocación de prosperar, pues, tal y como lo señaló el tribunal a quo, no pueden ser resueltas mediante la acción de tutela , en atención a su carácter residual y subsidiario.

accionantes no tienen vocación de prosperar, pues, tal y como lo señaló el tribunal a quo, no pueden ser resueltas mediante la acción de tutela , en atención a su carácter residual y subsidiario. Como punto de partida, resulta oportuno establecer que, de acuerdo al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación tiene la potestad de: ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. –Negrilla fuera del textoEn el caso en concreto se constata, del escrito tutelar y de la respuesta allegada por el delegado del ente acusador, que el 3 de marzo de 2023 la fiscalía demandada resolvió archivar las diligencias teniendo en cuenta lo siguiente: “(…) estamos frente a una denuncia por el delito de fraude procesal, en donde según las presuntas víctimas se falseo una escritura pública por parte 6C.U.I. 13001220400020230015401 Radicado interno No. 131054 Tutela de segunda instancia CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA de uno de los herederos del señor MIGUEL ANGEL LUNA GARCIA, obteniendo con ello un predio rural que debía corresponderle a todos los beneficiarios.

de uno de los herederos del señor MIGUEL ANGEL LUNA GARCIA, obteniendo con ello un predio rural que debía corresponderle a todos los beneficiarios. No obstante lo anterior se elaboró un programa metodológico y se expidieron órdenes a policía judicial para la toma de decisiones, luego del estudio se evidencio con los EMP ya existente que efectivamente el derecho penal es la última ratio y que no se advertía hasta esta instancia comportamiento delictivo por parte del denunciado y así se plasmó en dicha orden de archivo.” Asimismo, frente a las manifestaciones de las actoras respecto a una presunta vulneración a sus derechos fundamentales por parte de la fiscalía accionada, ésta indicó en el traslado tutelar que: “Ahora, no podemos hablar de violación al debido proceso o al acceso a la administración de justicia cuando el presente asunto fue objeto de investigación y en tal sentido la fiscalía profirió una decisión la cual el accionante a través de apoderado debió presentar su inconformidad ante la decisión adoptada acreditando los soportes o evidencias que se debieron tener en cuenta para continuar con la indagación en aras de una posible formulación de imputación, o en su defecto acudir ante el Juez de Control de Garantías de esta jurisdicción para solicitar y exponer sus argumentos y evidencias que conlleven a la reapertura como decisión por parte del Juez de Control de Garantías de esta investigación. Lo anterior, por cuanto estas decisiones de archivo emanadas por la Fiscalía General de la Nación no hacen tránsito a cosa juzgada atendiendo que

conlleven a la reapertura como decisión por parte del Juez de Control de Garantías de esta investigación. Lo anterior, por cuanto estas decisiones de archivo emanadas por la Fiscalía General de la Nación no hacen tránsito a cosa juzgada atendiendo que las mismas no son decisiones judiciales, al tenor del principio de legalidad y específicamente al artículo 79 de la ley 906 de 2004, difiriendo esta decisión con la preclusión expedida por un juez de la república; es decir, esta decisión de archivo no está sujeta a los recursos de ley sino más bien a que se acuda ante el mismo funcionario emisor con nuevas evidencias para que se reabra la investigación o acudiendo como ya se dijo ante el juez de control de garantías para que determine la continuación de la investigación o confirme el archivo de la orden”. Por lo antes expuesto, evidencia esta Sala que contra la pluricitada decisión de archivo CARMEN ELENA LUNA TAPIA y VILMA LUNA TAPIA tienen la posibilidad de acudir ante dicha fiscalía con el fin de que se 7C.U.I. 13001220400020230015401 Radicado interno No. 131054 Tutela de segunda instancia CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA desarchive la investigación de marras, aportando nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ahora bien, en el evento en que persista la posición del ente acusador de mantener el archivo al no advertir que se satisfacen las exigencias para su reactivación, pueden dirigirse ante el juez de control de

acusador de mantener el archivo al no advertir que se satisfacen las exigencias para su reactivación, pueden dirigirse ante el juez de control de garantías tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005 que: “La decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad. Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías ”. –Negrilla fuera del textocuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías ”. –Negrilla fuera del textoDe acuerdo con lo consignado en precedencia, no se observa que las promotoras de la acción hayan acudido en primer lugar ante el ente acusador aportando nuevos elementos con el fin de que se reabra la investigación, por lo que una vez ello suceda y en el eventual caso en que se mantenga la negativa de desarchivar la investigación de marras, pueden dirigirse ante el juez de control de garantías para que aborde dicho asunto y zanje tal discusión, de manera que no es el juez constitucional el llamado 8C.U.I. 13001220400020230015401 Radicado interno No. 131054 Tutela de segunda instancia CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA a dirimir la controversia pues su intervención le está vedada, en tanto invadiría las competencias propias del juez natural (en este caso juez penal con función de control de garantías) que le fueron otorgadas como garante de la protección de los derechos de las víctimas. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, pese a que en la demanda de tutela las accionantes manifestaron haber interpuesto a través de apoderado recurso de reposición y apelación en contra de la disposición del 3 de marzo de 2023; no obstante, tal y como lo señaló el tribunal de primera instancia, no obra prueba en el plenario en el que se demuestre que de manera física o electrónica hubiesen radicado dicho pedimento, situación

marzo de 2023; no obstante, tal y como lo señaló el tribunal de primera instancia, no obra prueba en el plenario en el que se demuestre que de manera física o electrónica hubiesen radicado dicho pedimento, situación que se mantiene en esta instancia, pues aunque en el memorial de impugnación aportaron como anexos entre otros documentos un escrito dirigido a la Fiscalía 11 Seccional de El Carmen de Bolívar en el que al parecer interponían “RECURSO DE REPOSICION SUBSIDIARIO EL RECURSO DE APELACION contra el archivo decretado por su despacho de fecha 2023-03-03 ”, no se advierte que dicho documento tuviese una constancia de recibido por parte del ente acusador ya sea de manera física o electrónica, por lo que tampoco es posible en este escenario constitucional ordenarle a la fiscalía accionada que emita pronunciamiento alguno. Bajo estas circunstancias, las tutelantes cuentan con otros medios de defensa judicial, tal y como quedó demostrado , y, dado que sus críticas versan sobre asuntos que deben zanjarse al interior del proceso y/o ante la Fiscalía General de la Nación, es allí donde debe activar los instrumentos pertinentes para plantear las discrepancias y controversias que le asisten, reclamando dentro los respetivos trámites el respeto de las garantías constitucionales que, en su criterio, resultan transgredidas, sin que sea

admisible acudir para tal fin a esta excepcional vía de amparo. Así las cosas, se confirmará el fallo objeto de impugnación. 9C.U.I. 13001220400020230015401 Radicado interno No. 131054 Tutela de segunda instancia CARMEN ELENA LUNA TAPIA Y VILMA LUNA TAPIA En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de mayo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó por improcedente el amparo invocado por CARMEN ELENA LUNA

TAPIA y VILMA LUNA TAPIA.

2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10