CSJ - STP11888-2020

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente STP11888-2020 Radicación No. 114112 Acta 271 Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por la FISCAL PRIMERA ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD ANTINÁRCOTICOS DE CÚCUTA y DIEGO ALEXANDER ARENAS CHACÓN, a través de agencia oficiosa, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión del proceso penal con radicado 2019-00091. 1Fueron vinculados como terceros con interés legítimo el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, Norte de Santander y a las partes e intervinientes en la actuación penal de la referencia. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, Norte de Santander, vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, al declarar la nulidad de la actuación, a partir de la aprobación del preacuerdo presentado a las partes, pues a juicio de la Fiscalía Primera Especializada de la Unidad Antinarcóticos de esa ciudad, la autoridad demandada desconoció el principio de legalidad en materia de acuerdos y negociaciones.

Fiscalía Primera Especializada de la Unidad Antinarcóticos de esa ciudad, la autoridad demandada desconoció el principio de legalidad en materia de acuerdos y negociaciones. De otra parte, se determinará si la decisión emitida por el tribunal accionado desconoció además el principio de congruencia de las decisiones judiciales y la prohibición de la non reformatio in pejus, de conformidad con lo indicado por la agente oficiosa de DIEGO ALEXANDER ARENAS

CHACÓN.

ANTECEDENTES PROCESALES Con auto del pasado 2 de diciembre, esta Sala avocó el conocimiento del asunto y ordenó el traslado de la acción de tutela a demandados como vinculados a efectos de garantizar sus derechos a la defensa y contradicción. 2Posteriormente, se allegó demanda de tutela con idéntica pretensión presentada por Charol Andreina Arenas Chacón, en calidad de agente oficiosa de Diego Alexander Arenas Chacón, asignada a esta Sala con radicado número 114205 por lo que, con auto de 7 de diciembre de 2020, se acumuló al presente trámite constitucional. Con auto de 9 de diciembre del año en curso se decretó prueba de oficio. RESULTADOS PROBATORIOS 1.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, resaltó la improcedencia de la acción de tutela, al no advertirse vulneración de derechos fundamentales, en tanto que, la declaratoria de nulidad ordenada por esa Corporación se fundamentó en las irregularidades sustanciales del

advertirse vulneración de derechos fundamentales, en tanto que, la declaratoria de nulidad ordenada por esa Corporación se fundamentó en las irregularidades sustanciales del trámite adelantado, resaltándose la necesidad de realizar un preacuerdo, siempre y cuando la Fiscalía garantice las prerrogativas de dicho instituto jurídico, en particular el principio de claridad para evitar vicios de consentimiento en la aceptación realizada. Señaló además que, la parte actora se limita a proponer su interpretación jurídica, sus inconformidades con las consideraciones asumidas por la Sala, pretendiendo convertir el trámite de tutela en una tercera instancia, tanto 3así que solicitó se confirme la sentencia de primer grado y se nieguen los sustitutos de la pena.

2. La Juez Segunda Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, explicó que ese despacho adelantó la etapa de juzgamiento en el proceso penal radicado 2019-00091 contra DIEGO ALEXANDER ARENAS CHACÓN y dos personas más, imputados como autores del delito de concierto para delinquir agravado, al ser ejecutado con el propósito de delitos de tráfico de estupefacientes, quien suscribiera un preacuerdo junto a su defensor y la Fiscalía General de la Nación, aceptando su responsabilidad en la comisión del punible, a cambio que la Fiscalía eliminara la circunstancia de agravación punitiva dispuesta en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.

Indicó que ese juzgado, al considerar que el preacuerdo

punible, a cambio que la Fiscalía eliminara la circunstancia de agravación punitiva dispuesta en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal. Indicó que ese juzgado, al considerar que el preacuerdo no vulneraba derechos fundamentales al acusado ni a la administración de justicia, le impartió aprobación, emitiéndose la sentencia de condena el 25 de junio de 2020, denegando la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en este tipo de asuntos. Mencionó que la defensa alegó que, al eliminarse la circunstancia de agravación punitiva, no existía prohibición legal para la sustitución aludida, por lo que, negada tal petición, impugnó el fallo, no obstante, la Sala Penal del 4Tribunal Superior de Cúcuta, anuló la actuación a partir de la aprobación del preacuerdo estudiado. 3.Las demás autoridades accionadas y vinculadas optaron por guardar silencio. 1

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 8º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela impuesta por la FISCAL PRIMERA ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD ANTINÁRCOTICOS DE CÚCUTA contra la Sala Penal del Tribunal Superior del

la acción de tutela impuesta por la FISCAL PRIMERA ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD ANTINÁRCOTICOS DE CÚCUTA contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander.

2. En este caso, la inconformidad de la Fiscal del caso radica en que (i) el preacuerdo suscrito con el procesado giró en torno a la eliminación de la causal de agravación específica del concierto para delinquir, por lo tanto no se varió la calificación jurídica, no se atribuyó otro delito, (ii) no pretendió un doble beneficio y (iii) para la época de la aprobación del preacuerdo se desconocían las directrices jurisprudenciales consideradas por el Tribunal en su decisión de nulidad. 1 A la fecha de entrega del proyecto a la Sala no se allegó respuesta adicional.

5Por su parte, Diego Alexander Arenas Chacón a través de agencia oficiosa, censura la determinación adoptada por el tribunal, pues en su criterio la nulidad decretada vulneró el principio de congruencia de las decisiones judiciales como de la prohibición de la non reformatio in pejus. A fin de establecer si en el asunto se vulneraron los derechos de los accionantes, deberá esta Sala precisar (i) en que se cimentó el preacuerdo y (ii) cuales fueron los fundamentos del Tribunal accionado para decretar la nulidad, a partir de la verificación del pacto. (i) El acta de preacuerdo fue allegada por la Fiscal

fundamentos del Tribunal accionado para decretar la nulidad, a partir de la verificación del pacto. (i) El acta de preacuerdo fue allegada por la Fiscal accionada al expediente de tutela. Este se suscribió el 30 de septiembre de 2019 entre el procesado, su apoderado judicial y la representante de la Fiscalía. En el documento se hizo una contextualización de los hechos jurídicamente relevantes en el asunto y respecto al procesado se indicó: «DIEGO ALEXANDER ARENAS CHACÓN conocido como alias “PIRATA”, mediante las labores investigativas se logró establecer que se dedicaba a actividades de comercialización de sustancias estupefacientes-principalmente a la distribución de HEROÍNA-, cumpliendo el rol dentro de este grupo criminal de llevar en la modalidad de DOMICILIO sustancia estupefaciente a los demás expendedores. 6Información que se conoció a través de los resultados allegados el día 3.Mar/19 de su línea interceptada 317-5768470 la cual arrojó 62 audios importantes para la presente investigación, de donde se logró conocer que el portador de esta línea era un sujeto con el nombre DIEGO el cual era coordinado por una persona llamada el “TIO” o “IVAN” para comercializar estupefaciente, utilizando un lenguaje cifrado como “MEDIA CAMISA”, “BLANQUITA”,”CAMISAS”,”CUATRO G”,”VUELTICA” entre otros para referirse a la sustancia estupefaciente que comercializaba. Información que se puede corroborar con algunos de los audios mas relevantes ID06 de echa (sic)07-05-2019, ID 11 de fecha 0803-2019 y ID 37 de fecha 17-08-2019.

Información que se puede corroborar con algunos de los audios mas relevantes ID06 de echa (sic)07-05-2019, ID 11 de fecha 0803-2019 y ID 37 de fecha 17-08-2019. Así mismo, a través de sus audios se dio a conocer una captura que el fuera realizada en flagrancia al procesado el día 9.May./19 en el Barrio Loma de Bolívar, donde le incautaron (5) bolsas de 3.1. Gramos de Heroína, realizándosele inspección judicial a la noticia criminal Nro. 540016106079201981140 se conoció que fue dejado en libertad por las pocas dosis que le fue incautado; además se evidenció en el acta de derechos del capturado que el abonado celular que aportó el ciudadano DIEGO al momento de su captura fue el abonado 317-5768470, Corroborándose de esta forma que él era el portador del mismo». Frente a la formulación de la imputación, se señaló que: «De conformidad con los hechos referenciados, los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida emerge inferencia razonable que DIEGO ALEXANDER ARENAS CHACÓN desplegó la conducta reseñada en nuestro ordenamiento punitivo-Código Penal-Libro Segundo, Parte Especial, en el siguiente sentido: «COMO AUTOR (art.29 C.P. “Inc. 1º. El que realice La conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”) y a título de DOLO de:

TITULO XII. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

«COMO AUTOR (art.29 C.P. “Inc. 1º. El que realice La conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”) y a título de DOLO de: TITULO XII. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA CAPÍTULO PRIMERO: Del concierto para delinquir (Modificado L.733/02 art.8º) Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses… Inc. 2º. (Modificado L.1121/06, art.19) Cuando el concierto sea para cometer delitos de…trafico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas…la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos 7(2700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes». En el numeral séptimo del preacuerdo, se señalaron los términos de la aceptación de culpabilidad así: «De conformidad con lo dispuesto en los artículos 348 a 354 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con lo señalado en la Directiva Nro. 001 de septiembre de 2006 emanada de la Fiscalía General de la Nación, las partes de común acuerdo, fijan los siguientes términos de aceptación: PRIMERO: ACORDAR con el procesado como única rebaja compensatoria ELIMINAR la causal de agravación consagrada en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal-modificado por la

los siguientes términos de aceptación: PRIMERO: ACORDAR con el procesado como única rebaja compensatoria ELIMINAR la causal de agravación consagrada en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal-modificado por la L.1121/06 (art. 19), de conformidad con lo previsto en el numeral 1º) del artículo 350 del C.P.P como en la filosofía que inspira Esta institución procesal y la jurisprudencia que al respecto ha emitido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor DIEGO ALEXANDER ARENAS CHACÓN de manera voluntaria, libre y debidamente asesorado por su defensor de confianza es penalmente responsable como AUTOR del delito previsto en el inciso 1º del art. 340 del Código Penal-Modificado por la L.733/02 (art.8) y proceden a TASAR la pena en cuarenta y ocho (48) meses de prisión, que surgen de tomar: PARA LA PENA DE PRISIÓN: Se parte de la pena mínima consagrada por el Código Penal para el art.340 inc.1º -concierto para delinquirpor ser el delito materia del acuerdo de acuerdo con la eliminación de la causal de agravación-. Que es de 48 meses-y no hay lugar a ninguna otra rebaja, dando como resultado

CUARENTA Y OCHO (48) meses.

Advirtiendo que no se observa discrepancia alguna entre el imputado y su defensor de confianza por los términos del presente preacuerdo». Este preacuerdo fue objeto de verificación por parte de

CUARENTA Y OCHO (48) meses.

Advirtiendo que no se observa discrepancia alguna entre el imputado y su defensor de confianza por los términos del presente preacuerdo». Este preacuerdo fue objeto de verificación por parte de la Juez Segunda Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, despacho que, a través de providencia de 25 de junio de 2020, condenó a DIEGO ALEXANDER ARENAS CHACÓN por el delito de concierto para delinquir agravado y negó la 8concesión de subrogados y sustitutos penales, atendiendo a la prohibición legal respecto al delito enrostrado. El defensor impugnó tal decisión, pues a su parecer, debía concederse la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de su representado, en tanto que (i) la pena no supera los 4 años de prisión, (ii) no registra antecedentes y (iii) el delito de concierto para delinquir no se encuentra bajo las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal, ello en virtud de que fue eliminada la causal de agravación. Entre tanto, la Fiscalía General de la Nación como no recurrente, solicitó confirmar la negativa en la concesión de la sustitución de la pena de prisión, resaltando que el preacuerdo únicamente versó sobre la eliminación de la circunstancia de agravación y no con otorgamiento de subrogados penales. ii. La Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, resolvió el recurso presentado por la defensa del procesado y, en consecuencia, declaró la nulidad de la

subrogados penales. ii. La Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, resolvió el recurso presentado por la defensa del procesado y, en consecuencia, declaró la nulidad de la actuación, a partir de la aprobación del preacuerdo presentado por las partes, en atención a lo siguiente: Para la autoridad demandada, no existió claridad en el preacuerdo, pues a su juicio, se evidenciaron situaciones confusas de las márgenes fácticas y normativas que la 9fiscalía tomo como referente para iniciar la negociación e incluso, variar la calificación jurídica. Para fundamentar su tesis, reseñó los hechos de acusación e indicó que teniendo en cuenta que los fines del grupo era el tráfico de estupefacientes, lo que implicaría la calificación del concierto conexo a este punible, no podía la Fiscal variar la calificación jurídica. Resaltó que, si la pretensión en este caso, se encaminó a la modificación del componente jurídico a un grado punitivo más benéfico, pero sin introducción de nuevas variaciones al aspecto fáctico, ello vulneró el principio de legalidad. Indicó además que, si buscaba la delegada fiscal, de manera simultánea otorgar el beneficio de la eliminación de la causal de agravación punitiva junto con la concesión de un subrogado penal, pese a las prohibiciones legales al delito atribuido, ese procedimiento soslayaba lo dispuesto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal. Manifestó que, la Fiscalía degradó la causal de

un subrogado penal, pese a las prohibiciones legales al delito atribuido, ese procedimiento soslayaba lo dispuesto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal. Manifestó que, la Fiscalía degradó la causal de agravación, sin argumentar o justificar tal solución, por lo que trajo a colación lo indicado en la providencia SP2073 de 2020 radicado 52227, para resaltar que, no es posible preacordar, cuando la fiscalía sin modificar la base factual 10de la imputación, introduce una calificación jurídica que no corresponde a los hechos. Para esa Sala la fiscalía no limitó la concesión del beneficio a establecer la pena, sino que varió la proposición jurídica, sin explicar los argumentos de la degradación punitiva, con la clara finalidad, a juicio del tribunal, de eludir la prohibición legal en materia de acuerdos y así conceder un doble beneficio. En resumen, para la demandada la fiscal no explicó las razones o parámetros de política criminal para degradar la conducta, cuando de los hechos se advierte la participación del procesado en una empresa criminal dedicada al tráfico de estupefacientes.

3. En sentencia C – 590 de 2005, la Corte Constitucional estableció los requisitos generales y las causales específicas para la excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Según indicó, si se verifica el cumplimiento de todos los primeros y la estructuración de al menos una de las segundas, debe concederse el amparo.

La Sala advierte que en el asunto que ocupa su atención se satisfacen las exigencias de carácter general, además que

cumplimiento de todos los primeros y la estructuración de al menos una de las segundas, debe concederse el amparo. La Sala advierte que en el asunto que ocupa su atención se satisfacen las exigencias de carácter general, además que la providencia cuestionada no es una sentencia de tutela y se 11identificó por la parte actora los hechos en los que se sustenta la demanda y los derechos que estima vulnerados. Así mismo, se cumple con el requisito de la inmediatez, ya que la acción se presentó dentro de un plazo razonable, pues la determinación de segunda instancia objeto de controversia fue proferida el pasado 17 de noviembre. Por otra parte, si bien es cierto que los actores, pueden plantear su inconformidad dentro del referido proceso a través de los instrumentos de apelación de la sentencia y, eventualmente, casación, también lo es que tal solución no resulta idónea y eficaz para conjurar las irregularidades denunciadas, puesto que en la práctica equivaldría a someterlo a desarrollar todas las etapas de la causa, luego de lo cual podría volver a presentarse el escenario que aquí se debate respecto al preacuerdo.

Por consiguiente, se examinará la jurisprudencia de la Corte suprema de Justicia, en relación a la finalidad de los preacuerdos, la injerencia del juez, entre otras circunstancias. Se advierte entonces que, en sentencias CSJ SP, 6 de Feb de 2013, Rad. 39892 y CSJ SP, 20 Nov 2013, Rad. 41570, expuso la Sala que la calificación jurídica adoptada

circunstancias. Se advierte entonces que, en sentencias CSJ SP, 6 de Feb de 2013, Rad. 39892 y CSJ SP, 20 Nov 2013, Rad. 41570, expuso la Sala que la calificación jurídica adoptada por la Fiscalía en la acusación o en el preacuerdo no puede 12ser cuestionada y el Juez solamente puede intervenir en el estudio de aspectos sustanciales que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando aparezca acreditado de forma manifiesta la lesión a derechos fundamentales, pues ello parte de su deber judicial de ejercer un control constitucional, pero la mencionada vulneración no puede estructurarse a partir de una valoración distinta con la cual el juez imponga su criterio sobre el ejercicio de adecuación típica. La Corte Constitucional, en sentencia CC SU479-19, examinó el tema relativo al rol de la Fiscalía y del juez en los preacuerdos y, tras identificar las distintas posturas adoptadas por la Sala de Casación penal – (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como la tipicidad, la legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales-, considerando la viabilidad de la segunda por lo siguiente:

68. Lo anterior permite a la Sala inferir que la postura que más se ajusta a la Constitución es la segunda, según la cual los

situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales-, considerando la viabilidad de la segunda por lo siguiente:

68. Lo anterior permite a la Sala inferir que la postura que más se ajusta a la Constitución es la segunda, según la cual los fiscales delegados son los primeros llamados a acatar los límites impuestos para la celebración de preacuerdos2 por lo que su discrecionalidad para negociar es reglada 3 pues el empleo de este mecanismo judicial se encuentra sometido al cumplimiento de los 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 27 de febrero de 2019, M.P.

Patricia Salazar Cuellar, SP594-2019. En idéntico sentido CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280. 13requisitos establecidos en la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional y la Ley 906 de 2004. Por ejemplo, observa que los fiscales delegados, en aplicación de la normativa de preacuerdos y las subreglas planteadas en la Sentencia C-1260 de 2005, deberán considerar que la calificación jurídica resultante de un preacuerdo debe atender, de forma estricta, los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación. De modo que, si bien los fiscales tienen cierto margen de apreciación para hacer una imputación menos gravosa, dado que su labor es de adecuación típica, deberán obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Por esta razón, al verificar el cumplimiento y respeto de los límites sustantivos que existen en la ley, la jurisprudencia y la

gravosa, dado que su labor es de adecuación típica, deberán obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Por esta razón, al verificar el cumplimiento y respeto de los límites sustantivos que existen en la ley, la jurisprudencia y la Constitución Política para la celebración de preacuerdos, el juez penal de conocimiento realiza un control de legalidad que no es meramente formal. El control del juez se extiende a la verificación de que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, dado que la misma Ley 906 de 2004 dejó en claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, entendidas como el principio de legalidad y demás principios constitucionales; los derechos fundamentales de las partes intervinientes; y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal. Este deber del juez de verificar el cumplimiento de los requisitos legales por parte del fiscal encuentra respaldo, incluso, en la primera postura que, pese a rechazar cualquier posibilidad de control material, sostiene que “al juez si (sic) le corresponde, en desarrollo de los actos propios de dirección de la audiencia, constatar que las actuaciones de la Fiscalía cumplen los requisitos establecidos en la ley”4.

69. Todo lo anterior le permite a esta Sala concluir que, si bien no hay doctrina pacífica en la CSJ sobre el alcance de estas facultades, sí puede sostenerse que (i) la facultad discrecional de los fiscales delegados para preacordar es reglada y se encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no están obligados a

facultades, sí puede sostenerse que (i) la facultad discrecional de los fiscales delegados para preacordar es reglada y se encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no están obligados a aceptar el preacuerdo sin importar los términos en que fue pactado el mismo; por el contrario, están llamados a constatar que 3 “(…) las diversas formas de terminación anticipada de la actuación penal están sujetas al concepto de “discrecionalidad reglada”, orientado a lograr un punto de equilibrio entre el margen de maniobrabilidad que debe tener la Fiscalía y la materialización, entre otros, de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio de la acción penal”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 27 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP594-2019. En idéntico sentido CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 13 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP384-2019. 14tales límites hayan sido respetados por el ente acusador al momento de negociar. No obstante, es preciso aclarar que el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y

conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano. Por último, este control que realizan los jueces de conocimiento de los preacuerdos, a diferencia de lo dispuesto por algunas sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 5, no se advierte incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. La posibilidad de que el juez penal realice control material obedece, principalmente, a su calidad de juez constitucional. Además, lo anterior no impide que tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal continúen, exclusivamente, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación en quien, según la Constitución y la ley, recae el deber de acusar o presentar preacuerdos ante los jueces de conocimiento (artículos 250.4 de la C.N. y 336 y 339 inciso 2º del C.P.P.).

4. Del caso en concreto.

De las pruebas allegadas al expediente, se advierte que, en el asunto, a DIEGO ALEXANDER ARENAS CHACÓN le fue imputado el delito de concierto para delinquir agravado, en atención a que se concertó en una organización criminal para distribuir estupefacientes en la ciudad de Cúcuta. El 30 de septiembre de 2019, antes de surtirse la acusación, se suscribió un preacuerdo entre la Fiscalía y el

para distribuir estupefacientes en la ciudad de Cúcuta. El 30 de septiembre de 2019, antes de surtirse la acusación, se suscribió un preacuerdo entre la Fiscalía y el imputado, este último acompañado de su apoderado judicial, en el que luego de reseñar los hechos jurídicamente relevantes por los que se le había endilgado el delito de 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16 de octubre de 2013, Radicado 39.886. 15concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2º del Código Penal ) se pactó, como se anotó en la parte preliminar de este proveído, la eliminación de la circunstancia de agravación (inciso 2º) por lo que, la pena a imponer sería de 48 meses de prisión, sin consignarse en el acta de preacuerdo otra contraprestación adicional. Verificado la legalidad del preacuerdo, el juez fallador condenó a ARENAS CHACÓN al delito de concierto para delinquir agravado, a la pena de 48 meses de prisión, denegando los sustitutos y subrogados penales, por la prohibición legal que lo cobija. Hizo eco la juzgadora en lo manifestado por la Fiscalía en la diligencia, delegada que se opuso al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como a la domiciliaria, en tanto que si bien la condena se impartió por el monto de la pena

opuso al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como a la domiciliaria, en tanto que si bien la condena se impartió por el monto de la pena negociada en el preacuerdo, el delito sigue siendo el imputado y, en este caso, para el punible de concierto para delinquir agravado existe una prohibición legal contemplada en el artículo 68 A del Código Penal, lo anterior según la decisión emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 21 de marzo de 2018 radicado con número 51341. La providencia fue impugnada por el defensor quien insistió en que debía examinarse el subrogado a partir del delito de concierto para delinquir simple, el que no se enlistaba en el artículo 68 A del estatuto penal. 16No obstante, el Tribunal nulitó la actuación y resaltó las presuntas irregularidades en que se habría incurrido, las que se resumen así: (i) la Fiscalía no limitó la concesión del beneficio a establecer la pena, sino que varió la proposición jurídica, por lo que advirtió buscaba la posibilidad de acceder a subrogados penales-doble beneficio (ii) la Fiscal no justificó lo pactado, pues atendiendo la naturaleza y gravedad de los actos, era esencial, a su juicio, se explicaran las razones por las que se había ofrecido tan alto beneficio, pues nada dijo sobre colaboración, reparación o arrepentimiento del procesado frente a la justicia y en relación con las víctimas, como tampoco indicó los lineamientos que se siguieron

sobre colaboración, reparación o arrepentimiento del procesado frente a la justicia y en relación con las víctimas, como tampoco indicó los lineamientos que se siguieron conforme la institución, por lo que desprestigió la administración de justicia y (iii) si la delegada fiscal buscaba la modificación del componente jurídico a un grado punitivo mas benéfico, pero sin introducir variaciones al aspecto factico, vulneró el principio de legalidad. Para sostener su proposición, trajo a colación la sentencia SP2073-2020 de junio 24 de 2020, resaltando que, en los casos que se susciten cambios en la calificación jurídica sin ninguna base fáctica se generan efectos negativos, entre los que se resalta ( ii) extensos debates sobre los subrogados penales, pues mientras unos alegan que su estudio debe hacerse a la luz de una calificación jurídica que corresponde a los hechos jurídicamente relevantes, otros sostienen que el juez debe atenerse a la “calificación jurídica” producto del preacuerdo. 17De igual forma, indicó que según la citada jurisprudencia, se fijaron pautas para el análisis que debe realizar el fiscal para conceder la degradación de la conducta, citando textualmente que « En suma, aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la co