CSJ - STP11987-2020

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP11987-2020 Radicación n° 113200 Acta No 240 Bogotá, D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Cecilia Mateus Cuevas, como agente oficiosa de Andrés Avelino Cuevas Quiroga frente al fallo proferido el 2 de octubre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual negó la acción de tutela promovida contra la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la unidad familiar, protección del adulto mayor, salud y vida digna. Trámite al que se vinculó al interesado Rubén Darío Méndez Mateus.Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

LA DEMANDA Los fundamentos de la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: «Expone Cecilia Mateus Cuevas que hace parte de la población adulto mayor de 75 años, y se encuentra al cuidado de su tío Andrés Avelino Cuevas Quiroga de 94 años, mismos que se han visto afectados por la Resolución 0001641 del 13 de agosto de 2020 expedida por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se ordenó el traslado de su hijo Rubén Darío Méndez Mateus de la Dirección Seccional Risaralda a la Dirección Seccional Chocó, toda vez que era él quien estaba a cargo de su manutención económica y moral, como le fue dado a

Darío Méndez Mateus de la Dirección Seccional Risaralda a la Dirección Seccional Chocó, toda vez que era él quien estaba a cargo de su manutención económica y moral, como le fue dado a conocer a la entidad accionada en escrito del 22 de abril del año 2015. Expone que, como quiera que en el año 2018 se había realizado otro traslado en diferente ciudad de la Seccional Risaralda, ella y su agenciado, cambiaron de residencia al municipio de Zipaquirá para que su hija Claudia Cecilia Méndez, quien vive en la ciudad de Bogotá, estuviese a cargo de su cuidado, sin embargo, actualmente ni ella ni su otro hermano Ricardo Iván Méndez tienen empleo, por lo cual depende económicamente de su hijo Rubén Darío Méndez Mateus, pero dado a que al ser reubicado incurrirá en nuevos gastos, no podrá sufragar su manutención, como tampoco volverá a gozar de un reintegro familiar y gozar de una vida digna. En esas condiciones, insta tutelar sus derechos fundamentales de salud, vida digna, integridad física del adulto mayor y unidad familiar, y, en consecuencia, ordenar a la Fiscalía General de la Nación revocar la Resolución No. 0001641 del 13 de agosto de 2020, efectuar el traslado de su hijo a la ciudad de Pereira a fin de garantizar la integración del núcleo familiar, y que se abstenga de realizar traslados sin previo estudio de las condiciones particulares del servidor.» 2Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

EL FALLO IMPUGNADO

de realizar traslados sin previo estudio de las condiciones particulares del servidor.» 2Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca encontró que en el presente caso no se evidenciaba el cumplimiento a las causales de procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos. Así mismo, no se encontraba acreditada vulneración a los derechos fundamentales del trabajador de la Fiscalía, Rubén Darío Méndez Mateus, ni tampoco de su núcleo familiar conformado por su mamá, Cecilia Mateus, y su tío, Andrés Avelino Cuevas. En primer lugar, anotó que en caso de existir reproches contra el acto administrativo que dispuso el traslado de Méndez Mateus, bien pudo promoverse las acciones legales correspondientes ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, situación que no ocurrió, pues lo cierto es que el trabajador guardó silencio. Además, el a quo evidenció que la reubicación laboral cuestionada nació de la necesidad del servicio, pues la Fiscalía General de la Nación necesitó reubicar 24 servidores a la Dirección Seccional del Chocó, con la finalidad de apoyar labores investigativas en dicha seccional, por lo que la determinación del traslado no resulta arbitraria o irregular. Incluso, añadió la Corporación de Primera Instancia que tampoco se extraía una desintegración familiar que

determinación del traslado no resulta arbitraria o irregular. Incluso, añadió la Corporación de Primera Instancia que tampoco se extraía una desintegración familiar que derive del acto administrativo cuestionado, pues desde el 2018, el servidor de la Fiscalía labora en la Seccional de 3Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

Risaralda y sus familiares residen en Zipaquirá, circunstancia que descarta una lesión a los derechos fundamentales atribuible a la entidad accionada. Finalmente, acotó que el traslado laboral tampoco implicaba un menoscabo económico en la medida que no se disminuía los ingresos laborales, de manera que podía continuar con el apoyo a su familia igual que cuando trabajaba en la Dirección Seccional de Risaralda, independientemente de los gastos personales que en una u otra parte tenga que solventar. Con fundamento en las anteriores consideraciones, dispuso denegar la petición constitucional. LA IMPUGNACIÓN La señora Cecilia Mateus Cuevas, en su escrito de impugnación, insiste en los argumentos expuestos en su demanda constitucional, según la cual, debe primar los derechos fundamentales de las persona de la tercera edad.

Seguidamente, justifica que su hijo Rubén Darío Méndez Mateus no hubiere promovido ninguna demanda o recurso en contra del acto administrativo de traslado laboral,

derechos fundamentales de las persona de la tercera edad.

Seguidamente, justifica que su hijo Rubén Darío Méndez Mateus no hubiere promovido ninguna demanda o recurso en contra del acto administrativo de traslado laboral, ya que, considera, se trataba de un gesto de obediencia con sus superiores jerárquicos; no obstante, señala que dicho traslado sí conllevó una ruptura familiar que ha ocasionado un grave deterioro en la salud mental, emocional y física de sus familiares. 4Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

Por último, refirió que así no se hubiere modificado o disminuido el salario de Rubén Darío Méndez Mateus, el simple hecho de la nueva ubicación en el departamento del Chocó implicó gastos adicionales derivados del traslado, razón por la cual, no puede ayudar a su familia tal y como lo venía haciendo previamente. Con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, para que en su lugar se emita orden constitucional a la Directora Administrativa de la Fiscalía General de la Nación para que anule el traslado laboral contenido en la Resolución 0001641 del 13 de agosto de 2020.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de

Cundinamarca. 5Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 5Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

2. Como bien lo refiere el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

3. Pacíficamente esta Corte ha considerado que la acción de tutela es improcedente para debatir las decisiones de la administración pública referentes al traslado, pues al tratarse éste de un acto de carácter administrativo, la vía judicial idónea prevista en el ordenamiento jurídico es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar allí la suspensión provisional de la decisión de la administración que considera por demás arbitraria.

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido su prosperidad en situaciones fácticas singulares o especiales, toda vez que: […] cuando se reclama la protección de derechos fundamentales que se estiman vulnerados como consecuencia de una orden de traslado efectuada en ejercicio del ius variandi, el ordenamiento jurídico consagra las acciones mediante las cuales el afectado

especiales, toda vez que: […] cuando se reclama la protección de derechos fundamentales que se estiman vulnerados como consecuencia de una orden de traslado efectuada en ejercicio del ius variandi, el ordenamiento jurídico consagra las acciones mediante las cuales el afectado con la decisión puede controvertir actos de esa naturaleza como lo son las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 6Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

3.2. No obstante, esta Corporación ha reconocido que de forma excepcional la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para controvertir decisiones relacionadas con la reubicación de trabajadores del Estado. Al respecto, en la Sentencia T-514 de 1996 la Corte expresó que la acción contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad del acto que ordena el traslado de funcionarios; puesto que “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”. Para evitar que la acción de tutela desplace el mecanismo principal de protección judicial, este Tribunal fijó las condiciones que deben acreditarse en cada caso particular para que proceda vía tutela la protección de derechos fundamentales amenazados o vulnerados con ocasión a una decisión de traslado laboral, a saber: “(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el

que proceda vía tutela la protección de derechos fundamentales amenazados o vulnerados con ocasión a una decisión de traslado laboral, a saber: “(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”. Con respecto al último requisito, la jurisprudencia constitucional desarrolló sub-reglas a partir de las cuales se puede establecer que un derecho es afectado en forma grave. En este sentido, esta Corporación ha indicado lo siguiente: “a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”. b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable” 7Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable” 7Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

En el evento de configurarse los anteriores supuestos, la autoridad encargada de ordenar los traslados o el juez de tutela deberán reconocer “un trato diferencial positivo al trabajador”, a fin garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y a la unidad familiar. 3.3. De las consideraciones realizadas, se desprende que la acción de tutela será procedente para revocar una orden de traslado siempre y cuando se satisfaga lo siguiente: (i) que el traslado sea arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo ,y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familia»1.

4. En el caso bajo análisis, la situación expuesta por la peticionaria y que en su parecer dio lugar a la trasgresión de sus derechos fundamentales, se contrae a la decisión adoptada por la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación de trasladar a Rubén Darío Méndez Mateus, a la Seccional del Departamento del Chocó, y para su protección depreca la revocatoria de la Resolución 0001641 del 13 de

la Nación de trasladar a Rubén Darío Méndez Mateus, a la Seccional del Departamento del Chocó, y para su protección depreca la revocatoria de la Resolución 0001641 del 13 de agosto de 2020; pues considera que dicho acto administrativo afecta la unidad familiar y la protección de las personas de la tercera edad.

5. Examinada la demanda constitucional y cotejada con las pruebas allegadas al expediente, no se advierte compromiso de ninguna garantía fundamental que haga necesaria la intervención del juez de tutela, lo cual significa que el fallo recurrido habrá de ser confirmado. Las siguientes razones sustentan tal afirmación: 1 Corte Constitucional, Sentencia T – 528 de 2017.

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En primer término, debe recordarse que la Resolución 001641 del 13 de agosto de 2020 señala que el traslado de Rubén Darío Méndez Mateus tuvo como fundamento cubrir el cargo de Técnico I en la Dirección Seccional del Chocó, el cual se encontraba vacante según certificación que emitió dicha seccional. Significa lo anterior que el acto administrativo se cimentó en la necesidad de cubrir una plaza en la ciudad de Chocó, circunstancia que descarta un trato arbitrario o caprichoso, como parámetro inicial para extraer la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio. Además, hecho de que el empleado de la Fiscalía

caprichoso, como parámetro inicial para extraer la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio. Además, hecho de que el empleado de la Fiscalía General de la Nación, Rubén Darío Méndez Mateus, no viva junto a su madre, Cecilia Mateus Cuevas, y/o su tío, Andrés Avelino Cuevas, no constituye una afrenta a las garantías constitucionales de estos últimos, pues como se advirtió en Primera Instancia, la alegada separación familiar no se produjo con el traslado del servidor público al Departamento de Chocó, sino que acontecía desde antes, pues previamente laboraba en la Seccional Risaralda, sin que los interesados hubieren expuesto su inconformidad previamente. Por lo anterior, tampoco resulta acertado atribuir tales consecuencias a la Resolución 0001641 del 13 de agosto de 2020 expedida por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación y en las que se sustenta el presente reclamo de amparo. 9Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

Por otra parte, en lo relacionado con la carga de la manutención económica debe señalarse que, objetivamente, en nada incide que el trabajador de la Fiscalía viva en el departamento de Risaralda o del Chocó, pues en ambos lugares de trabajo devenga igual salario, conforme al cual debe asumir tanto sus gastos personales como los de apoyo a sus familiares que actualmente residen en Zipaquirá. Bajo todas estas consideraciones, no puede extraerse

lugares de trabajo devenga igual salario, conforme al cual debe asumir tanto sus gastos personales como los de apoyo a sus familiares que actualmente residen en Zipaquirá. Bajo todas estas consideraciones, no puede extraerse que el traslado constituya una afrenta a las prerrogativas constitucionales ni tampoco se evidencia que se pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, máxime que, como se dijo, el cargo al que fue reubicado es idéntico al que ejercía en el departamento de Risaralda, es decir, la única diferencia es la dependencia en la que prestaba sus servicios, sin que se pueda predicar una desmejora de sus condiciones laborales.

7. En similar sentido, debe indicarse que tampoco se evidencia una situación la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual ha sido precisado por la Corte Constitucional2 así: […] Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace 2 Sentencia T-226 de 2007

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evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos

evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.» Tales presupuestos no se configuran en este particular evento, por cuanto el accionante continúa vinculado al ente investigador, sus ingresos no se verán afectados con ocasión de la reubicación dado que permanecerá en la ciudad de Quibdó, luego el derecho al mínimo vital no puede verse comprometido, tampoco la salud dado que los servicios médicos se seguirán prestando por la EPS correspondientes, sin que se tenga noticia de haberse negado alguno de ellos ni a él o a sus familiares. Bajo este contexto, refulge evidente que no concurre una situación con las características de perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la acción de tutela.

8. Incluso, no puede perderse de vista que dada la naturaleza de la planta de personal del ente investigador existe la posibilidad de que sus funcionarios y empleados sean removidos de sus cargos hacia otras seccionales, no sólo por petición del interesado, sino cuando las razones del servicio así lo impongan, fundándose en ello la facultad discrecional del máximo representante de la entidad, que si

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sólo por petición del interesado, sino cuando las razones del servicio así lo impongan, fundándose en ello la facultad discrecional del máximo representante de la entidad, que si 11Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

bien puede llevar consigo efectos negativos a las actividades que normalmente desarrollaba quien fue sometido al traslado, ello no significa per se que vulneren sus derechos fundamentales, comoquiera que al asumir el cargo, se es consciente de la posibilidad de ser trasladado. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional 3 en un caso donde igualmente la planta de personal es flexible y global: El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados; que se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo. Sin embargo, como en reiteradas ocasiones lo ha resaltado la Corte Constitucional4, dicha potestad no es absoluta, puesto que está limitada por los derechos fundamentales de los trabajadores y por los principios y valores constitucionales, especialmente, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y los principios consagrados en el Artículo 53 de la Constitución Política. Se colige, entonces, que el ius variandi puede ejercerse dentro de un margen de discrecionalidad, el cual, además, no está

Constitución Política. Se colige, entonces, que el ius variandi puede ejercerse dentro de un margen de discrecionalidad, el cual, además, no está determinado necesariamente por la calidad del empleador – público o privado-5, sino por la naturaleza del cargo o de la labor desempeñada. En este orden de ideas, tenemos que el ámbito de discrecionalidad del empleador para variar las condiciones de trabajo es amplio cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento o remoción6 o cuando así lo demanda la naturaleza y actividad de ciertas entidades o empresas, como es el caso, por ejemplo, de la fuerza pública, los entes investigativos y de seguridad, el servicio público de educación, entre otros.” 3 Corte Constitucional, Sentencia T-402 de 2005 4 Véanse por ejemplo las sentencias T-407 de 1992, T-532, T-584, T-707 de 1998, T-503 de 1999, T-1571 de 2000, T-077, T-346, T-704, T-1041 de 2001, T-026 de 2002, T-256 de 2003 y T-165 de 2004, entre otras. 5 T-483 de 1993. 6 T-532 de 1998. 12Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

9. Por último, es importante resaltar que se cuenta con vías judiciales ordinarías para cuestionar la decisión administrativa (la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho) y por tal razón no puede el juez de tutela desplazar las competencias y

administrativa (la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho) y por tal razón no puede el juez de tutela desplazar las competencias y procedimientos previstos por el legislador para dirimir ese tipo de controversias. En el presente asunto pudo establecerse que la orden de traslado obedeció a la necesidad del servicio, y en ella no debía considerar situaciones subjetivas previas a emitir la decisión, ni tampoco implica una desmejora en las condiciones de trabajo, menos aún, se evidencia una afectación clara, grave y directa los derechos fundamentales del servidor público y/o su núcleo familiar. Por tanto, dado que en el presente asunto no se configura ninguno de los supuestos enunciados por la Corte Constitucional, el juez de tutela no se encuentra habilitado para reconocer un trato diferencial positivo al trabajador por la vía de amparo, de allí que lo procedente sea confirmar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13Tutela nº. 113200 A/ Andrés Avelino Cuevas Quiroga

RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14