CSJ - STP120-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente Tutela de segunda instancia No. 120 Acta n°. 95 Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante FIDELINO M ALAMBO S ANTA, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal de Ibagué, el 27 de febrero de 2020, a través del cual declaró improcedente la tutela instaurada contra el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa capital, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la diversidad étnica y cultural. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Por medio de sentencia de 16 de diciembre de 2013, el Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de BogotáTutela de segunda instancia n.° 120 FIDELINO MALAMBO SANTA 2 condenó a FIDELINO M ALAMBO S ANTA a 118 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. La decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal del citado Distrito Judicial, el 29 de octubre de 2014, y la condena es vigilada por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. La Gobernadora del resguardo indígena Santa Marta

2014, y la condena es vigilada por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. La Gobernadora del resguardo indígena Santa Marta Diamante de Coyaima, solicitó el traslado del sentenciado a ese lugar para el cumplimiento de la pena, bajo la supervisión de la comunidad. La petición fue negada por el juez de ejecución de penas, el 14 de diciembre de 2018. El 27 de agosto de 2019, la Sala Penal del Tribunal de Ibagué confirmó la negativa del traslado. En todo caso, ordenó al juez ejecutor que, a través de las autoridades correspondientes, verificara si el resguardo Santa Marta Diamante de Coyaima posee la infraestructura y seguridad necesaria para preservar la integridad del recluso y de los demás comuneros. El 3 de febrero de 2020, una vez cumplida la orden del Tribunal, el Juzgado 5º de Ejecución de Penas de Ibagué negó nuevamente el traslado del proponente. Argumentó que, de acuerdo con el informe rendido por el INPEC, la comunidad aborigen contaba con instalaciones de reclusión adecuadas, pero que el traslado de la persona privada de la libertad a la zona perteneciente a su etnia, resultabaTutela de segunda instancia n.° 120 FIDELINO MALAMBO SANTA 3 improcedente, atendida la gravedad del delito cometido y la prevalencia de los derechos de la víctima.

FIDELINO MALAMBO SANTA 3 improcedente, atendida la gravedad del delito cometido y la prevalencia de los derechos de la víctima. El demandante estima que la decisión del juez de ejecución de penas desconoce sus derechos como miembro de un grupo indígena. Pidió su revocatoria y la consecuente autorización se su traslado. EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo de 27 de febrero de 2020, el tribunal de primera instancia declaró improcedente el amparo. Argumentó que se desconoció el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el demandante no apeló el auto de 3 de febrero de 2020, a través del cual el juzgado vigilante negó su traslado al resguardo. LA IMPUGNACIÓN La propuso el demandante. Manifiesta que la Sala Penal del Tribunal de Ibagué le ordenó al juez de ejecución de penas que autorizara el cambio de su lugar de reclusión, de manera que le estaba vedado realizar valoraciones sobre la gravedad del delito, y menos basarse en ellas para negar su solicitud. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CompetenciaTutela de segunda instancia n.° 120

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4 De conformidad con lo  normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Problema jurídico Corresponde determinar si el Juzgado 5º de Ejecución

resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Problema jurídico Corresponde determinar si el Juzgado 5º de Ejecución de Penas de Ibagué quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso y a la diversidad étnica y cultural de FIDELINO MALAMBO SANTA, al no autorizar su traslado al centro de reclusión del resguardo indígena Santa Marta Diamante de Coyaima. Análisis del caso

1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares, en los casos allí establecidos.

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiariedad, y que se demuestre que la decisión o actuación constituye una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, por error inducido,Tutela de segunda instancia n.° 120

FIDELINO MALAMBO SANTA 5 desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. El requisito de subsidiariedad exige que el demandante, antes de acudir a esta excepcional vía de

constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. El requisito de subsidiariedad exige que el demandante, antes de acudir a esta excepcional vía de amparo, agote todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico le pone a su alcance, antes de promover la acción de tutela.

4. En el caso analizado, esta exigencia no se cumple, porque el sentenciado tenía la posibilidad de impugnar por vía de reposición y /o apelación el auto de 3 de febrero de 2020, mediante el cual el Juzgado 5º de Ejecución de Penas de Ibagué le negó por segunda vez el traslado, y no lo hizo, permitiendo que la decisión causara ejecutoria.

No obstante, como se trata de una exigencia de contenido adjetivo, que no tiene de suyo la virtualidad de enervar un pronunciamiento de fondo cuando se advierte que puede estarse ante una situación vulneradora de un derecho fundamental, la Sala, siguiendo la doctrina sobre la materia, acudirá al criterio de flexibilización de esta regla de procedencia, para analizar el caso (STP8247-2018).

5. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que los miembros de las comunidades indígenas tienen derecho a cumplir la medida de aseguramiento de detención preventiva, o la pena, en su territorio, a condición de que, (i) la autoridad indígena lo solicite o acepte, (ii) cuente conTutela de segunda instancia n.° 120

derecho a cumplir la medida de aseguramiento de detención preventiva, o la pena, en su territorio, a condición de que, (i) la autoridad indígena lo solicite o acepte, (ii) cuente conTutela de segunda instancia n.° 120 FIDELINO MALAMBO SANTA 6 instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y la seguridad, y (iii) permitan visitas periódicas del INPEC para verificar su cumplimiento efectivo. En la decisión T-239/02, reiterada en los fallos T-1026/08, T-921/13, T-208/15 y T-515/16 , la Corte Constitucional, al referirse al tema, hizo las siguientes precisiones sobre los requisitos que debían cumplirse para su procedencia: (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.  (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías o el fiscal que tramite el caso  deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias

dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.  (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

6. En el presente caso, el Juzgado 5º de Ejecución de Penas de Ibagué, al negar por segunda vez la solicitud deTutela de segunda instancia n.° 120

FIDELINO MALAMBO SANTA 7 traslado del sentenciado al resguardo indígena, argumentó que no procedía en atención a la gravedad del delito

FIDELINO MALAMBO SANTA 7 traslado del sentenciado al resguardo indígena, argumentó que no procedía en atención a la gravedad del delito cometido y la prevalencia de los derechos de la víctima, dejando en ese ámbito argumentativo los fundamentos de su decisión.

7. La invocación de estos aspectos como factor determinante de la procedencia o improcedencia del traslado, constituye una clara vía de hecho, porque ni la normatividad legal, ni las reglas jurisprudenciales mencionadas, condicionan la procedencia del traslado a un juicio previo de conveniencia, en razón de los referidos factores.

La aplicación extensiva de las exigencias requeridas para el otorgamiento de algunos beneficios procesales, como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o la libertad condicional, o la prisión domiciliaria, que pretende hacerse al caso, resulta inaceptable, por tratarse de figuras de naturaleza distinta, con regulaciones normativas propias. Tampoco es posible pretextar motivos relacionados con la mayor laxitud del sistema carcelario indígena, por sustentarse en una diferenciación inaceptable. La Sala ha señalado que «resulta vano argumentar que el sistema sancionatorio de los indígenas comporte un tratamiento débil y permisivo generador de impunidad, porque tal calificación además de peyorativa desdeña la autonomía de los pueblosTutela de segunda instancia n.° 120

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sancionatorio de los indígenas comporte un tratamiento débil y permisivo generador de impunidad, porque tal calificación además de peyorativa desdeña la autonomía de los pueblosTutela de segunda instancia n.° 120 FIDELINO MALAMBO SANTA 8 indígenas» (CSJ SP, 12 mar 2014, rad. 42287, SP, 11 nov. 2015, rad. 46556 y STP16003-2019).

7. En las anotadas condiciones, se impone amparar los derechos fundamentales invocados, pues, como se ha dejado visto, el Juez Quinto de Ejecución de Penas de Ibagué adujo para negar la pretensión del sentenciado, situaciones ajenas a las que deben acompañar su estudio de procedencia.

8. Por tanto, se dejará sin efecto el auto dictado el 3 de febrero de 2020 por el referido Juzgado y se ordenará a esa autoridad que, dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, emita una nueva decisión, teniendo en cuenta los derroteros mencionados en las consideraciones que anteceden.

En mérito de lo expuesto, la CORTE S UPREMA D E JUSTICIA, SALA D E C ASACIÓN P ENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. Revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal de Ibagué, el 27 de febrero de 2020.

República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. Revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal de Ibagué, el 27 de febrero de 2020.

2. Conceder el amparo invocado.Tutela de segunda instancia n.° 120

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3. Dejar sin efecto el auto emitido por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, el 3 de febrero de 2020.

4. Ordenar a la autoridad demandada que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, emita una nueva decisión, en la que tenga en cuenta las consideraciones de esta providencia.

5. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria