CSJ - STP12118-2020

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP12118-2020 Radicación n.º 113923 Acta n.° 255 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se resuelve la impugnación propuesta por la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, frente a la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 por la SalaTutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual amparó los derechos a la seguridad social, al mínimo vital e igualdad de MARÍA SUSANA DELGADO SILVA. Al presente trámite fueron vinculados la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial, el Juzgado 3º Laboral del Circuito, ambos de Pereira, así como Porvenir S.A. y a las partes e intervinientes dentro del proceso laboral impulsado por la actora. ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] MARÍA SUSANA DELGADO SILVA instaura acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, DIGNIDAD HUMANA, MÍNIMO VITAL , DEBIDO PROCESO e IGUALDAD, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. En lo que interesa al presente mecanismo constitucional, refiere la

MÍNIMO VITAL , DEBIDO PROCESO e IGUALDAD, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. En lo que interesa al presente mecanismo constitucional, refiere la promotora que presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Porvenir S.A., con el prop ósito de que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Manifiesta que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, autoridad que accedió a las pretensiones invocadas en el escrito inicial, mediante providencia de 4 de septiembre de 2019. La promotora aduce que las vencidas en juicio apelaron la anterior decisión y se surtió el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, Corporación que revocó la de 2Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA primer grado y, en su lugar, absolvió a las convocadas de las súplicas elevadas en su contra, a través de sentencia de 22 de julio de 2020, tras considerar que la norma aplicable para estos casos es el artículo 10.o del Decreto 720 de 1994, el cual regula la

súplicas elevadas en su contra, a través de sentencia de 22 de julio de 2020, tras considerar que la norma aplicable para estos casos es el artículo 10.o del Decreto 720 de 1994, el cual regula la acción «indemnizatoria de perjuicios» y no los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Cuestiona la determinación de segundo grado, pues, en su sentir, el ad quem desconoció la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, para lo cual transcribe apartes de sentencias proferidas por esta Sala de la Corte. Así mismo, indica que ya cumplió los requisitos exigidos por la ley para acceder a su pensión de vejez, presenta problemas de salud y tiene una hija que depende económicamente de ella, situaciones por las cuales requiere una pronta resolución en su proceso de ineficacia del traslado. Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos superiores y, para su efectividad, solicita que se deje sin valor y efecto el fallo dictado el 22 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, para que, en su lugar, se emita una nueva decisión en la que se confirme la de primer grado que accedió a sus súplicas.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

La Sala de Casación Laboral de esta Corporación

Pereira, para que, en su lugar, se emita una nueva decisión en la que se confirme la de primer grado que accedió a sus súplicas. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral de esta Corporación concedió el amparo solicitado, en consideración a que, a su juicio la Sala Laboral del Tribunal de Pereira en sentencia de 22 de julio de 2020 incurrió en una causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial». Explicó que la autoridad accionada indicó que la ineficacia del traslado de régimen pensional solo se predica respecto a los beneficiarios del régimen de transición. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido lo contrario, esto es, que no hay justificación 3Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA constitucional que otorgue tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros. Señaló que, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones,

que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Por tanto, concluyó que el Tribunal restringió indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con ello lesionó las garantías pensionales de la demandante. Amparó los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad de MARÍA S USANA D ELGADO S ILVA y ordenó: […] SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 22 de julio de 2020, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Exhortar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.

4Tutela de 2ª Instancia n.° 113923

MARÍA SUSANA DELGADO SILVA

LA IMPUGNACION La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-,

4Tutela de 2ª Instancia n.° 113923

MARÍA SUSANA DELGADO SILVA

LA IMPUGNACION La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, indicó que el Tribunal demandado aplicó las normas, preceptos constitucionales y la jurisprudencia relativas al caso concreto, sin que se advierta que sus actuaciones han conculcado las garantías fundamentales de la accionante. Destacó que no es dable que se invierta la carga de la prueba, bajo un criterio de razonabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante y desplazando las propias circunstancias del caso. Por lo anterior, pidió la revocatoria de la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad de MARÍA SUSANA DELGADO SILVA, al negarse a declarar la nulidad del traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e

5Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios

inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo 1. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de «vía de hecho» y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y, viii) violación directa de la Constitución. 2.1. En el presente asunto, está probado que MARÍA SUSANA DELGADO SILVA tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, mecanismo que constituía la vía

SUSANA DELGADO SILVA tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, mecanismo que constituía la vía 1 Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. 6Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio. En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone dar prevalencia en término de razonabilidad a este último y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional2. Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó: […] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acci ón de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casaci ón: “(i) si la situaci ón material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada 3 y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela

convierten en una carga desproporcionada 3 y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecer ía ante lo sustancial, desconociendo así la obligaci ón estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales 4 y la prevalencia del derecho sustancial5, comoquiera que la aplicaci ón severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’6”7. 2 Así lo estimó esta Sala de Decisión Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019. 3 Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, 4 T411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro. 5 T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Sentencia T-521 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (e). 7Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de

7Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales de la accionante, quien busca revocar una decisión contraria a jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional. 2.2. Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que: […] La inmediatez se refiere a que el tiempo transcurrido entre el hecho al que se le atribuye la vulneraci ón o posible amenaza del derecho fundamental alegado y la interposici ón de la tutela, sea razonable; por s í, es una condici ón de procedencia de la acci ón que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de amparo una manera rápida, inmediata y eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas8. […] No obstante lo anterior, esta Corporaci ón ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica

que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”9 8 Ver sentencia T-522 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 9 Ver sentencias T-721 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-681 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 8Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la accionante.

3. En el presente asunto, l a Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, en la sentencia que se ataca, afirmó que no era viable anular el traslado de régimen reclamado por MARIA SUSANA DELGADO SILVA para tal efecto expuso que: Que se apartaba del precedente de esta Sala como Tribunal de Casación, en cuanto ha señalado que la información indebida que se suministra a un afiliado para trasladarse de régimen pensional conlleva la ineficacia del acto jurídico, como quiera que, en su sentir, «no existe una línea jurisprudencial decantada, consolidada, pacifica (sic) y mucho menos unificada al respecto».

trasladarse de régimen pensional conlleva la ineficacia del acto jurídico, como quiera que, en su sentir, «no existe una línea jurisprudencial decantada, consolidada, pacifica (sic) y mucho menos unificada al respecto». El literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la selección de cualquiera de los regímenes pensionales es libre y voluntaria; luego, si un empleador o alguna persona natural o jurídica desconoce ese derecho, opera la sanci ón que dispone el inciso 1° del artículo 271 ibidem. Las sanciones contenidas en dicha normativa no pueden aplicarse a las Administradoras de Fondos de Pensiones, pues aquella dispone que se tratan de sanciones al empleador, esto es, que tengan una posición dominante frente al trabajador y puedan usurpar su voluntad, acción 9Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA esta que los asesores comerciales de tales administradoras no están en condiciones de ejercer. Luego, advirtió que el Decreto 720 de 1994 prevé la conducta irregular de las Administradoras de Fondo de Pensiones cuando incurren en engaños o malas asesorías para lograr la afiliación de personas que estaban en el régimen de prima media y, por tanto, son ellas las que deben asumir las consecuencias económicas indemnizatorias por el perjuicio que eventualmente hayan causado con ese proceder. Bajo tales razonamientos, señaló que no resulta

asumir las consecuencias económicas indemnizatorias por el perjuicio que eventualmente hayan causado con ese proceder. Bajo tales razonamientos, señaló que no resulta coherente sostener que opere la ineficacia de traslado, cuando la AFP haya atentado o impedido la libre incorporación de la actora en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, máxime si se tiene en cuenta que la sanción de ineficacia que allí se establece es para los empleadores que incurran en esa conducta mas no para las administradoras del sistema. 3.2. Dichos raciocinios, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. Para tal efecto, la Sala reiterará los fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP120822019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso. 10Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha

CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018,

SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos , es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación Laboral puntualizó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de r égimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.

SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 11Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL121362014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurri ó en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmaci ón de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media. Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostr ó ni

sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostr ó ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. 12Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implement ó el Sistema Integral de

2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implement ó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibi ó la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligaci ón de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019:

transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse « que existe una

13Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto

régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del art ículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la informaci ón suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación econ ómica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […]

explotación econ ómica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST). En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 14Tutela de 2ª Instancia n.° 113923 MARÍA SUSANA DELGADO SILVA del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el

afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posici ón de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta oblig