CSJ - STP12128-2020

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP12128-2020 Radicación no. 112981 (Aprobación Acta No. 227) Bogotá D.C., octubre veintisiete (27) de dos mil veinte (2020).

VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE, contra la sentencia de tutela proferida el 28 de agosto de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 2ª Seccional, los Juzgados 1º y 2º Promiscuos Municipales y Penal del Circuito, todas autoridades del Municipio de Anserma – Caldas.

Al trámite fueron vinculados el Procurador Delegado ante los despachos judiciales demandados, la señora Diana Mercedes Montes Mafla (madre de la menor víctima) y su apoderado, el Doctor Diego de Jesús Morales Henao Defensor Público del aquí accionante, la Policía Nacional, laTutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte Estación de Policía de Anserma - Caldas, la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL y los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y los documentos allegados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente

relevantes:

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y los documentos allegados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente

relevantes: (i) ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE fue condenado el 6 de abril de 2018, por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma – Caldas, a 200 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, sin derecho al subrogado de ejecución condicional, ni prisión domiciliaria. (ii) Según el promotor del resguardo, su vinculación al proceso estuvo precedida de varias irregularidades, las cuales culminaron con su declaratoria de persona ausente. En tal sentido, adujo que para el año 2014, época de los supuestos hechos delictivos atribuidos, se desempeñaba como Jefe de la Patrulla Juvenil de la Policía Nacional en Anserma y que el delegado de la fiscalía no hizo mayor esfuerzo para establecer su paradero, pues no consultó su hoja de vida como servidor, no extendió su labor investigativa al departamento de Putumayo, de donde es oriundo y permaneció varios meses, y tan solo tuvo en cuenta los nombres de sus progenitores para sustentar la petición de orden de captura en su contra y su condición de reo ausente, esto último materializado finalmente el 1º de junio de 2017, ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de la prenombrada localidad. Posterior a ello, el 11 de junio de 2017

ausente, esto último materializado finalmente el 1º de junio de 2017, ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de la prenombrada localidad. Posterior a ello, el 11 de junio de 2017 se llevó a cabo formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en su contra, ante el homólogo 2º de Anserma, y verbalización de la acusación el 3 de octubre de 2017 en presencia del Juez Penal del Circuito y con asistencia de defensor público, quien no hizo ningún reparo frente a su indebida vinculación jurídica al proceso. (iii) Afirma el accionante que tuvo dos abogados de oficio que no ejercieron una defensa activa, pues se limitaron a notificarse de 2Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte las decisiones adoptadas al interior de la actuación e incluso uno de ellos pidió su absolución atacando la credibilidad de los testigos de la fiscalía, pero desistió del recurso de apelación que había interpuesto contra la sentencia condenatoria. Así mismo, critica la práctica probatoria, en especial el testimonio de la víctima, del que dice constituyó una revictimización de la afectada, para ser usado en su contra.

2. De acuerdo con lo anterior, la parte demandante acude al juez de tutela para que proteja las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, intervenga y deje sin efecto la sentencia condenatoria proferida en su contra; así mismo, disponga que se rehaga

fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, intervenga y deje sin efecto la sentencia condenatoria proferida en su contra; así mismo, disponga que se rehaga la actuación a partir de la fase procesal en que se verificó la declaratoria de persona ausente.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 14 de agosto de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales admitió la demanda de tutela y corrió el traslado respectivo a las autoridades mencionadas.

La titular del Juzgado Penal del Circuito de Anserma, en respuesta al requerimiento efectuado, hizo un recuento de la actuación y, con fundamento en ello, sostuvo que “el señor Elver Daniel fue capturado el 13 DE ENERO DE 2020, es decir UN AÑO Y NUEVE MESES después de proferida la sentencia, por lo que para el despacho las afirmaciones de la defensa de que el mencionado ciudadano era completamente localizable para atender los requerimientos de la judicatura no tienen sustento, máxime cuando las autoridades policiales a nivel nacional tardaron bastante tiempo en encontrarlo”. 3Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte A su turno, la Fiscalía 2ª Seccional de Anserma se opuso a la prosperidad de la acción. En tal sentido, manifestó que no comparte “los argumentos del demandante cuando advierte que el juzgado con función de control de garantías debió designar apoderado defensor desde el mismo instante en que la Fiscalía acude a solicitar la audiencia preliminar para conseguir la declaratoria de

que el juzgado con función de control de garantías debió designar apoderado defensor desde el mismo instante en que la Fiscalía acude a solicitar la audiencia preliminar para conseguir la declaratoria de persona ausente, esto es, aún sin haberlo emplazado, pues partiendo de los presupuestos del artículo 127 del C.P. Penal, se entiende que lo primero que procede es el emplazamiento mediante edicto fijado en lugar visible de la secretaria del Despacho, además de la publicidad en medio radial y de prensa de cobertura local, que dicho sea de paso, local se refiere al sitio en el que se adelanta la actuación penal y ni la Fiscalía, ni representante de Ministerio Público, ni Juez, tenían porque saber el sitio en el que se encontraba el implicado, pues de ser tan obvio como lo afirma el accionante, le hubiese bastado al legislador indicar que el emplazamiento y la publicidad se surtiría en el lugar de donde fuere oriundo el implicado” . De otra parte, afirmó que, además de la orden de captura proferida en contra del promotor del amparo, expandida a nivel Nacional, el investigador adscrito a la Policía Judicial SIJIN dio cuenta de que se hicieron grandes esfuerzos para ubicar al implicado, acudiendo incluso a la colaboración de autoridades del mismo nivel en el departamento de Putumayo, sin lograr el objetivo, aunque sí se tuvo contacto con diferentes personas, dentro de las que una fuente informal manifestó que posiblemente el encartado habría salido del país. Destacó esta delegada que ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE tenía conocimiento del proceso penal seguido en su

una fuente informal manifestó que posiblemente el encartado habría salido del país. Destacó esta delegada que ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE tenía conocimiento del proceso penal seguido en su contra, lo cual fue ratificado por su propia compañera permanente, de quien se allegó una declaración dentro de este trámite constitucional; sin embargo, no se presentó ante la administración de justicia para prestar colaboración, ni se preocupó por indagar sobre el estado de la actuación. Dijo 4Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte que el aquí demandante contó con los servicios de un apoderado judicial con amplia experiencia en este tipo de procesos y que éste desarrolló una defensa activa, sin que constituya reproche alguno el haber guardado silencio cuando se le concedió la palabra para proponer nulidades o haber desistido de la alzada contra la sentencia. El Comandante del Departamento de Policía de Caldas alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no tiene injerencia en las solicitudes de prórroga de las órdenes de captura y declaración de personas ausente, dado que estas acciones están en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. No obstante, resaltó que “observa con extrañeza que en el Acta No 035 del SUBCO GUTAH suscrita el 22-ABR-2015 por el accionante y que trata sobre la recomendación de retiro efectuada por la ‘Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes’, en varios apartes de la motivación cita la

accionante y que trata sobre la recomendación de retiro efectuada por la ‘Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes’, en varios apartes de la motivación cita la investigación penal No 170426106851201580154 que cursaba en su contra por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS –AGRAVADO, es decir que el accionante tenía conocimiento de dicha investigación y pudo comparecer voluntariamente ante la autoridad competente pero no lo hizo, pretendiendo ahora configurar una violación al debido proceso fundamentándose en su propia negligencia y/o descuido”. El Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Anserma hizo una reseña de las actuaciones surtidas a su cargo, en relación con la prórroga de la orden de captura librada en contra del actor y la declaratoria de persona ausente, todo lo cual, señaló, se desarrolló en el marco de la legalidad. DIEGO MORALES HENAO, defensor público del actor, esgrimió que la declaratoria de persona ausente se surtió 5Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte siguiendo las previsiones contenidas en el art. 127 del C.P.P., pues sin los previos edictos emplazatorios, ordenados por el juez de control de garantías, en este caso el titular del Juzgado 1º Promiscuo de Anserma – Caldas, y publicaciones de aquéllos en radio y prensa, no se podía llevar a cabo dicha audiencia y mucho menos atribuirle la condición que hoy

Juzgado 1º Promiscuo de Anserma – Caldas, y publicaciones de aquéllos en radio y prensa, no se podía llevar a cabo dicha audiencia y mucho menos atribuirle la condición que hoy censura. Agregó que “la actuación de la defensa técnica no se circunscribe u orienta exclusivamente en intervención oral, pues analicemos que esta actividad, se basa también en atención hacia las partes e intervinientes, en escuchar, estar pendiente de revisión y análisis de normas penales y procedimentales invocadas para el caso, es decir, en el discurrir fáctico y jurídico, y que por ende, la intervención oral, es cuando se hace estrictamente indispensable y necesaria, pues ha de tenerse en cuenta que muchas de las veces el silencio, no se toma como otorgamiento o consentimiento de algo, sino como una válida estrategia defensiva”. Lamentó que el gestor del amparo no haya hecho alusión al contra interrogatorio que hizo a los testigos de cargo, ni a los alegatos de conclusión donde refutó las pruebas vertidas en el juicio, como tampoco a las labores que desarrolló para ubicar su paradero, a través de los servicios prestados por un investigador de la Defensoría del Pueblo Regional Caldas, lo cual demuestra su participación activa en procura de sus intereses. Por su parte, la Dirección de Investigación Criminal e Interpol también argumentó falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando que su intervención en la controversia propuesta por el accionante se limitó a insertar en el Sistema Operativo SIOPER las órdenes de captura expedidas en contra de ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE, a lo que añadió que, en

propuesta por el accionante se limitó a insertar en el Sistema Operativo SIOPER las órdenes de captura expedidas en contra de ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE, a lo que añadió que, en todo caso, no tiene funciones de Policía Judicial. 6Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte Finalmente, el Juzgado 2º Promiscuo demandado remitió copia del audio de la audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, celebrada el 11 de julio de 2017, en contra del promotor del resguardo. La Sala a quo, a través de fallo del 28 de agosto de 2020, negó la protección reclamada, tras indicar que, contrario a lo argumentado por la parte actora, la designación del defensor público se realiza una vez se produce la declaratoria de persona ausente, tal y como se desprende del entendimiento lógico del inciso 2º del artículo 127 del CCP, y no antes. Así mismo, resaltó que el gestor de la acción “sabía de la existencia del proceso penal que se tramitaba en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años como quiera que la existencia de tal investigación se hizo explícita en el documento mediante el cual fue retirado de la Policía Nacional”; además, encontró que la fiscalía agotó todas las labores de búsqueda necesarias para dar con el paradero de ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE y que, incluso, en “el juicio la Defensa Pública demostró sus ingentes esfuerzos por ubicar al accionante para que pudiese defenderse de manera presencial”.

dar con el paradero de ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE y que, incluso, en “el juicio la Defensa Pública demostró sus ingentes esfuerzos por ubicar al accionante para que pudiese defenderse de manera presencial”. Una vez notificado el fallo de primera instancia, el apoderado del demandante lo impugnó. En ese orden de ideas, reiteró que su prohijado fue declarado persona ausente de manera irregular, producto de una búsqueda ineficiente por parte del delegado del ente acusador y vencido en juicio con una prueba ilegal. Insistió, igualmente, en que su representado no gozó de una adecuada defensa técnica, pues no actuó a pesar de los ostensibles yerros de las autoridades y aparece ahora, con ocasión de la acción 7Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte constitucional, como un aliado de la fiscalía y de la judicatura. Por último, alegó que no puede permanecer incólume una sentencia condenatoria que se profirió con total violación de las garantías procesales de ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE y de la propia víctima.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae la impugnación fue proferida por

el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Para abordar el estudio del caso, sea lo primero señalar que el problema jurídico a resolver radica en establecer si el

decisión sobre la que recae la impugnación fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Para abordar el estudio del caso, sea lo primero señalar que el problema jurídico a resolver radica en establecer si el procedimiento de vinculación del promotor del resguardo a la actuación penal que en su contra cursó en el Juzgado Penal del Circuito de Anserma - Caldas, bajo la radicación 2015-80154, vulneró sus derechos fundamentales; así mismo, si, tal y como afirma en su escrito de tutela, no contó con una adecuada defensa técnica y que esa circunstancia fue determinante para que el proceso culminara con una sentencia adversa a sus intereses. Con tal propósito, conviene recordar que el derecho de defensa, como pacíficamente lo han expuesto la Corte Constitucional y esta Corporación 1, se manifiesta en dos facetas que no son excluyentes, sino complementarias (C-069/09). Una material, que compete a las actuaciones que desarrolla el procesado dentro del trámite, y otra técnica, cuya carga recae en un abogado especializado e

1 CSJ STP2181-2020.

8Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte idóneo «de quien se presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficiente para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso» (C-210/07). La garantía de defensa, en su vertiente técnica, puede verse afectada cuando: «i) hay ausencia absoluta de un profesional

participar en el desarrollo del proceso» (C-210/07). La garantía de defensa, en su vertiente técnica, puede verse afectada cuando: «i) hay ausencia absoluta de un profesional del derecho, ii) por la falta de actos positivos de gestión o iii) cuando el profesional del derecho carece de las mínimas habilidades, conocimientos y experticia requerida para actuar en el proceso penal»

(CSJ AP3975 – 2019).

Bajo estos parámetros, no se pueden dejar de lado dos aspectos que resultan fundamentales: i) que el derecho de defensa no solo comporta las gestiones que en el proceso penal pueda realizar el apoderado del encartado o acusado, sino que, como bien lo precisó el tribunal a quo, existe un deber del interesado de actuar de manera conjunta con su representante judicial para ejercer en debida forma el derecho de defensa y contradicción; y ii) que en materia de nulidades, nadie puede alegar en su favor su propia culpa. Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ AP del 26 de octubre de 2011, rad. 37659, indicó: «Claramente los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y la corte Constitucional, advierten cómo la defensa material y técnica, esto es, la que adelantan particularmente el procesado y su abogado, constituyen un todo que se retroalimenta de lo favorable que individualmente cada uno realiza, aunque, para favorecer la dinámica de la pretensión común, es factible que se desarrolle de manera separada, o mejor, se faculta que por vías diferentes el procesado y su

individualmente cada uno realiza, aunque, para favorecer la dinámica de la pretensión común, es factible que se desarrolle de manera separada, o mejor, se faculta que por vías diferentes el procesado y su representante para el proceso penal hagan solicitudes independientes o de manera autónoma estén habilitados para interponer recursos». Trasladando los anteriores postulados al caso concreto, para la Sala los reproches formulados por la parte actora asoman improcedentes, dado que las pruebas aportadas en 9Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte el presente trámite dieron cuenta que la Fiscalía realizó diversas labores de búsqueda de ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE. Sin embargo, en atención a que no logró la ubicación del hoy accionante, solicitó la declaratoria de persona ausente. En tal sentido, previo emplazamiento y difusión de los respectivos edictos a través de emisoras de radio y en prensa, el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Anserma, ejerciendo funciones de control de garantías, acorde con el artículo 127 de la Ley 906 de 2004, accedió a dicha pretensión en audiencia del 1º de junio de 2017. Dentro de ese contexto, emerge imperioso resaltar que ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE, sin lugar a dudas, conocía de la existencia de la actuación penal adelantada en su contra; muestra de ello es que, tal y como informó el Comandante del Departamento de Policía de Caldas, su desvinculación del servicio obedeció precisamente al proceso

contra; muestra de ello es que, tal y como informó el Comandante del Departamento de Policía de Caldas, su desvinculación del servicio obedeció precisamente al proceso que es materia de debate en esta oportunidad, del cual estaba plenamente enterado el promotor del amparo, pues al materializarse su retiro de la institución, suscribió “el Acta No 035 SUBCO GUTAH del 22 de abril de 2015, donde la recomendación de retiro efectuada por la ‘Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes’, en varios apartes de la motivación cita la investigación penal No 170426106851201580154 que cursaba en su contra por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO

CON MENOR DE CATORCE AÑOS –AGRAVADO”.

Además, en la declaración vertida por JOHANA MARICEL CARLOSAMA MUÑOZ, en calidad de compañera permanente del aquí demandante, aportada a estas diligencias, la prenombrada claramente indicó, al precisar las razones por 10Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte las cuales se trasladaron del Municipio de Anserma a la ciudad de Mocoa, que “me refiero a que a mi esposo lo metieron en un lío judicial y lo acusaron de un abuso con una menor de edad, por eso se dio el retiro de la Policía y nos vinimos a vivir aquí a Mocoa, pero las personas que lo conocen y los amigos que hicimos allá en Anserma saben que él no tiene nada que ver con esos hechos”. De conformidad con lo citado en precedencia, refulge diáfano que, teniendo conocimiento de la causa, el gestor del

personas que lo conocen y los amigos que hicimos allá en Anserma saben que él no tiene nada que ver con esos hechos”. De conformidad con lo citado en precedencia, refulge diáfano que, teniendo conocimiento de la causa, el gestor del resguardo contó con la posibilidad de ejercer su defensa material e intervenir activamente en la actuación penal, impugnando las decisiones que le resultaran adversas o solicitando nulidades por presunta vulneración de derechos fundamentales; sin embargo, como está acreditado, optó por no hacerlo. De hecho, ninguna explicación ofreció al activar este mecanismo excepcional, tendiente a justificar el desinterés y descuido evidentes, pese a tratarse de la responsabilidad que se le atribuye frente a unos hechos que no son para nada insignificantes. En esas condiciones, resulta reprochable que ahora la parte actora pretenda subsanar tal proceder, a través de esta vía excepcional de protección, pues como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte Constitucional «una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir…» (C.C.S.T1231/2008), lo cual es expresión del principio «Nemo auditur propriam turpitudinem allegans» 2, que en tratándose del ejercicio de la acción de tutela implica que: «(i) el juez constitucional no

1231/2008), lo cual es expresión del principio «Nemo auditur propriam turpitudinem allegans» 2, que en tratándose del ejercicio de la acción de tutela implica que: «(i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un 2 Nadie puede alegar en su favor su propia culpa. 11Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular ; (ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante» (C.C.S.T-1231/2008). Ahora bien, retornando al artículo 29 de la Constitución Política, la garantía al debido proceso implica que toda persona que enfrente una actuación judicial tiene derecho a contar con una asistencia jurídica apropiada, que la haga real y efectiva, para lo cual existe la posibilidad de constituir apoderado libremente designado por el interesado o acudir a los servicios de un defensor público. Bajo ese hilo conductor, para que se configure un vicio en este aspecto, no es suficiente argumentar lo que supuestamente se dejó de hacer (sentido negativo de la defensa) por parte del representante del enjuiciado, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no obedeció, en primer lugar, a una táctica autónomamente escogida por el profesional respectivo y, en segundo término, y consonante

requiere, además, indicar y demostrar que ello no obedeció, en primer lugar, a una táctica autónomamente escogida por el profesional respectivo y, en segundo término, y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una maniobra específica más activa (sentido positivo de la defensa)3. En relación con esta temática, esto es, el derecho de defensa técnica de la persona que es declarada ausente en el curso de un proceso penal, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: 3 CSJ SP, 27 May. 2008, Radicación nº. 36903, reiterado, entre otros pronunciamientos, en CSJ STP5530-2018, 26 Abr. 2018, Radicación n° 98137. 12Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte «4.8. Ahora bien, una cuestión que adquiere especial relevancia, una vez efectuada la declaratoria de persona ausente, tiene que ver con el derecho a la defensa técnica que encuentra pleno respaldo en el artículo 29 de la Constitución, al indicar que “[q]uien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”, pues aunque eventualmente puede implicar una merma en la defensa, lo cual se justificaría en algunos casos, en que el profesional del derecho no tendría de primera mano elementos materiales de prueba que le proporcione directamente el sindicado ausente, ello no obsta para que la defensa sea adecuada y diligente, pues de lo contrario incurre en responsabilidad “hasta por

algunos casos, en que el profesional del derecho no tendría de primera mano elementos materiales de prueba que le proporcione directamente el sindicado ausente, ello no obsta para que la defensa sea adecuada y diligente, pues de lo contrario incurre en responsabilidad “hasta por culpa levísima, correspondiente al nivel de experto, pues está representando los intereses de personas que, además de ver comprometida su libertad individual, no tienen la posibilidad de ejercer por sí mismos sus derechos”. En tal virtud, para la Corte no es suficiente con que se presenten fallas en el ejercicio de la defensa técnica para que se configure una causal de procedibilidad de la acción de tutela, “sino que es preciso acreditar que con tales irregularidades se condicionó, en forma decisiva, el contenido de la parte resolutiva”. Téngase en cuenta, que el derecho de defensa técnica puede ejercerse de distintos modos, o dicho de otra manera, el abogado defensor tiene la posibilidad de definir su propia estrategia de defensa, razón por la cual la Corte ha precisado estrictos criterios a fin de que proceda la acción de tutela, como consecuencia de la actuación adelantada por el defensor de oficio, a saber: “(i) Que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. Ello implica que, para que se pueda alegar la vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier

defensa adecuada. Ello implica que, para que se pueda alegar la vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal. (ii) Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia. Habrá de distinguirse en estos casos, entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia. (iii) Que la falta de defensa técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial respectiva, de manera tal que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los defectos anotados y, en consecuencia, una vulneración del derecho al debido proceso y, eventualmente, de otros derechos fundamentales”» (Cfr. C.C.S.T-761/2012). 13Tutela No. 112981 Elver Daniel Zambrano Duarte Así mismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara el indicar lo siguiente4: «En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias

en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que, mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado. Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente». (Resaltado propio de la Sala). En el asunto bajo estudio, observa la Corte que, al aquí demandante, en virtud de la declaratoria de persona ausente, le fueron designados dos defensores de oficio , quienes lo asistieron durante el curso de la actuación. En particular, advierte la Sala que el abogado DIEGO MORALES HENAO, de la Defensoría Pública, desempeñó cabalmente su papel y agenció los intereses de ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE de manera activa y dentro de la medida de las posibilidades que ofrecía el asunto a su cargo. En ejercicio del encargo asumido, este defensor, no solo

agenció los intereses de ELVER DANIEL ZAMBRANO DUARTE de manera activa y dentro de la medida de las posibilidades que ofrecía el asunto a su carg