CSJ - STP12148-2022

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP12148-2022 Tutela de 1ª instancia No. 125342 Acta No. 182 Bogotá D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022) VISTOS Se resuelve la acción de tutela instaurada por la señora HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. A la acción fueron vinculados oficiosamente las demás autoridades y partes que actuaron dentro del proceso laboral objeto de censura.Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. La señora HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO presentó demanda ordinaria laboral contra Colpensiones con la finalidad de obtener el reajuste de su pensión conforme lo establecido en el Decreto 758 de 1990, esto es, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y, subsidiariamente, solicitó que fuera indexada su pensión de vejez.

2. La demanda correspondió al Juzgado 9° Laboral del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 18 de abril de 2017, negó las pretensiones y, en consecuencia, absolvió a la demandada.

3. Contra la anterior decisión el apoderado de la

negó las pretensiones y, en consecuencia, absolvió a la demandada.

3. Contra la anterior decisión el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación, del que conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que, en sentencia del 24 de octubre de 2017, confirmó el fallo recurrido.

4. La actora promovió el recurso extraordinario de casación. En providencia SL257 del 7 de febrero de 2022, la Sala de Casación Laboral no casó la sentencia de segundo grado.

2Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500

HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO

5. La señora HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO considera que las anteriores decisiones resultan lesivas de sus derechos fundamentales con fundamento en lo siguiente: 5.1. Nació el 25 de abril de 1956, de manera que, para el 1 de abril de 1994, contaba con 38 años de edad y más de 15 años de servicio. 5.2. Cotizó al Sistema General de Seguridad Social entre el 1° de julio de 1984 hasta el 30 de junio de 2014, como trabajadora tanto en el sector público, como en el privado. 5.3. Mediante Resolución GNR31542 del 29 de enero de 2016, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en cuantía inicial de

2016, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en cuantía inicial de $694.910 y teniendo en cuenta solo 1479 semanas cotizadas, cuando en realidad cotizó 1551 entre tiempos públicos y privados. 5.4. Considera que, por ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión debe ser reajustada, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 758 de 1990. 5.5. Que al negársele la reliquidación de su pensión, se desconoce el precedente sentado por la Sala de Casación Civil en la sentencia STC7925-2021 y por la Corte Constitucional en la sentencia SU769 de 2014, en las que se explicó que es posible la acumulación de tiempos públicos y privados para 3Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO la reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990.

6. Con fundamento en lo anterior, pretende el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se deje sin efectos la decisión proferida y se le ordene a la Sala de Casación Laboral emitir una nueva determinación en la que tome en cuenta el precedente sentado por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia sobre acumulación de tiempo de servicios.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda fue admitida el 25 de julio de 2022, fecha

Constitucional y la Corte Suprema de Justicia sobre acumulación de tiempo de servicios. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda fue admitida el 25 de julio de 2022, fecha en la que se dispuso correr traslado a los accionados, quienes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. El Juzgado 9° Laboral del Circuito de esta ciudad, hizo mención a las actuaciones relevantes al interior del proceso 2015-01018, el que remitió en formato digital.

2. La Directora de Asuntos Constitucionales de Colpensiones explicó que, mediante resolución No. 26536 del 3 de agosto de 2012, el Instituto de Seguro Social reconoció a la señora HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO la pensión de vejez con base en 1387 semanas cotizadas, sobre un ingreso base de liquidación de $912.373, al cual se le aplicó una tasa de remplazo de 75% para una cuantía de $685.280 para el 2012, de conformidad con la Ley 33 de 1985, la cual se dejó en suspenso.

4Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO Que en resolución GNR326152 del 30 de noviembre de 2013, reconoció a la accionante una pensión de vejez con base en 1439 semanas, sobre un ingreso base de liquidación de $926.546, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para una mesada de $694.910 para el 2013, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

de $926.546, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para una mesada de $694.910 para el 2013, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de reposición, que dio lugar a que se expidiera la resolución GNR326152 del 30 de noviembre de 2014, mediante la cual se reliquidó su pensión con base en 1479 semanas, a la cual se aplicó una tasa de reemplazo del 75%, lo que dio lugar modificar la mesada y fijarla en cuantía de $709.931, a partir del 1 de julio de 2014. Que, finalmente, mediante resolución VPB21661 del 13 de mayo de 2016, se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la accionante. En relación con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez reglada por el Acuerdo 049 y el Decreto 758 de 1990, con la sumatoria de tiempos cotizados a cajas de previsión social del sector público u otras entidades de derecho social, recalcó que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 1° de dicho decreto y el precedente sentado por la Sala de Casación Laboral, si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, en este caso, el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, sin la 5Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500

HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO

este caso, el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, sin la 5Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS. Por otra parte, sostuvo que la acción no resulta procedente contra decisiones judiciales, que el juez de tutela no puede invadir la órbita de competencia de los jueces ordinarios y que el asunto debatido ya hizo tránsito a cosa juzgada.

3. El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación de la presente actuación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y el artículo 44 del Reglamento de la Corte, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela por dirigirse contra la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. Problema jurídico Corresponde determinar a la Sala la procedencia de la acción de tutela contra la sentencia SL257-2022, proferida por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, y 6Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500

HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO

por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, y 6Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO establecer si se estructura un defecto específico por desconocimiento del precedente relacionado con la posibilidad de acumulación de tiempos de servicios en el sector público y privado, para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 2000. Análisis del caso

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Nacional y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la C-590 de 2005, es decir, que el asunto, (i) revista relevancia constitucional (ii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, (iii) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados, y (vi) que no se dirija contra fallos de tutela, excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude.

Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación

cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 7Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500

HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO

3. En el caso, se cumplen las condiciones generales de procedencia de la tutela, pues, (i) la acción se interpuso dentro de un término razonable y no existe otro medio de defensa judicial, (ii) el caso es de relevancia constitucional, toda vez que se debate la eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso de HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO, (iii) es trascendente, por recaer, precisamente, sobre una decisión que eventualmente desconocería el derecho pensional de la actora y (iv) no se discute una sentencia de tutela.

El cumplimiento de los anteriores requisitos, permite a la Sala analizar el fondo del asunto y verificar si la decisión que dictó la autoridad accionada adolece de los defectos que la demandante describe en el libelo de tutela.

4. La tutelante argumenta que la providencia cuestionada desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia SU759 de 2014 de la Corte Constitucional, en la que se aclaró que para acceder a la pensión de jubilación de que trata el Acuerdo 049 de 1990 no es necesario presentar cotizaciones al ISS al momento de entrada en vigencia de la

la sentencia SU759 de 2014 de la Corte Constitucional, en la que se aclaró que para acceder a la pensión de jubilación de que trata el Acuerdo 049 de 1990 no es necesario presentar cotizaciones al ISS al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, solicitó la reliquidación de la pensión reconocida conforme lo previsto en el Decreto 758 de 1990. En cuanto a esta clase de defecto y sus particularidades, la Corte Constitucional ha precisado: 8Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO (…) aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia. La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente». (CC T-292/06). Sobre su fuerza vinculante y su posibilidad de inaplicación por parte de los jueces, ha dicho igualmente:

semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente». (CC T-292/06). Sobre su fuerza vinculante y su posibilidad de inaplicación por parte de los jueces, ha dicho igualmente: En este sentido puede concluirse que el juez ordinario está sometido a las restricciones interpretativas que surgen de la jurisprudencia de la Corte Suprema en sede de casación, y que debe fundamentar las razones que lo llevaron a apartarse de la doctrina mayoritaria cuando debe realizar la valoración de casos amparados por hechos y fundamentos similares, so pena de lesionar el derecho a la igualdad». (CC T – 698/04). Esto, para significar que el defecto invocado solo se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifiquen el cambio de jurisprudencia» (CC T-459/17).

5. Pues bien, con el fin de verificar si la sentencia SL257-2022 del 7 de febrero de 2022 adolece del anterior defecto, debe recordarse que, como argumento para no casar la decisión de segundo grado, la Sala de Casación Laboral

9Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO adujo que, para aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de obtener la prestación prevista en el Acuerdo 049 de 1990, es necesario que el interesado haya realizado cotizaciones al Instituto de Seguro Social a la fecha de entrada en vigencia de aquel compendio normativo, lo que no se verificaba en el caso de la demandante, pues la primera cotización a dicha entidad fue realizada el 1° de julio de 1995. 5.1. La Corte Constitucional en la sentencia SU7692014, en relación con la acumulación de tiempos y la acreditación de los demás requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, precisó que: i) Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fueron derogados e integrados en un Sistema General de Seguridad Social los diversos regímenes pensionales que existían antes de su expedición. ii) “…los requisitos para acceder a los beneficios Sistema General de Seguridad Social se acreditan es ante el sistema mismo y no ante las entidades que lo conforman;” , tesis que apoyó en la sentencia T-100 de 2012. iii) L a interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500

aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 10Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez. iv) Conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 “es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas de fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales. Esto, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social.”. En la SU-057 de 2018, la Corte Constitucional abordó nuevamente el asunto y, con fundamento en los criterios fijados en la SU769 de 2014, concluyó: “En suma, esta Corte ha concluido que, para efectos del reconocimiento de pensión de vejez bajo el régimen de transición, no sólo es posible, sino que es un deber de las Administradoras de Fondos de Pensiones acumular los tiempos de servicios que el trabajador haya efectivamente cotizado sin que resulte viable consideración alguna respecto de si estas fueron realizadas al Instituto de Seguros Sociales o alguna otra administradora (pública o privada).” –negrillas fuera del texto-. En la decisión T-522 de 2020, la misma Corporación, con

respecto de si estas fueron realizadas al Instituto de Seguros Sociales o alguna otra administradora (pública o privada).” –negrillas fuera del texto-. En la decisión T-522 de 2020, la misma Corporación, con apoyo en las sentencias SU-769 de 2014 y T-370 de 2016 , realizó un recuento del precedente constante y uniforme que ha sentado en la materia, y precisó: “Es así como la condición para acceder al beneficio de la transición, es estar afiliado a algún régimen pensional, lo que permite entonces la aplicación de los requisitos exigidos en el sistema pensional anterior, sin especificar, ni condicionar la escogencia de la norma, atendiendo a la entidad de seguridad social a la que se encontrará afiliado.” 5.7 En conclusión: 1) la acumulación de tiempo de servicios del sector público cotizado o no a cajas o fondos territoriales de previsión, debe tenerse en cuenta a efectos de aplicar el 11Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO Acuerdo 049 de 1990, para quien habiendo solicitado la pensión de vejez, pretende acreditar el cumplimiento de las 1000 semanas en cualquier tiempo o las 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad. 2) La condición para acceder al beneficio de la transición es estar afiliado a algún régimen pensional , lo que permite entonces la aplicación de los requisitos exigidos en el sistema pensional anterior , sin especificar, ni condicionar la escogencia de la norma, atendiendo a la

estar afiliado a algún régimen pensional , lo que permite entonces la aplicación de los requisitos exigidos en el sistema pensional anterior , sin especificar, ni condicionar la escogencia de la norma, atendiendo a la entidad de seguridad social a la que se encontrara afiliado” (Subrayas no hacen parte del texto original). Y en esa sentencia concluyó la Corte: “El Acuerdo 049 de 1990, puede aplicarse a las personas que no contaban con cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cotizaron a algún otro régimen pensional. Lo anterior, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, exige el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, (…) sin especificar el régimen al cual deban estar afiliados.  De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los requisitos para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman, como tampoco exige la exclusividad en los aportes”1. 5.1.1. Conforme al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 depende de que el peticionario, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontrara “vinculado a algún otro régimen pensional ”, sin que fuera

depende de que el peticionario, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontrara “vinculado a algún otro régimen pensional ”, sin que fuera exigible que estuviere afiliado o tuviera cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales. 1 En la sentencia T-370 de 2016, la Corte estudió el caso de un trabajador que efectuó aportes a la Caja de Previsión Social del Departamento del Tolima desde el 9 de agosto de 1982 hasta el 23 de diciembre de 1993, y, con el Instituto de Seguros Sociales, entre el 1 de diciembre de 2000 y el 28 de febrero de

2001. La entidad demandada señaló que no era válida la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 respecto de quien no registra cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. La Corte señaló que ello es posible por cuanto, según la jurisprudencia de esta Corporación “los requisitos para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman, como tampoco exige la exclusividad en los aportes”.

12Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO 5.2. En la sentencia SL257-2022, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia fue respetuosa de la línea jurisprudencial que ha venido consolidando en torno a que resulta imperativa la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

línea jurisprudencial que ha venido consolidando en torno a que resulta imperativa la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Precisó que ese requisito que no fue acreditado por la actora, pues la primera cotización al ISS la realizó el 1° de julio. Así lo consideró: “Sobre el particular, vale la pena recordar que esta Corporación, por varios años, mantuvo como línea de pensamiento la imposibilidad de sumar los tiempos públicos no cotizados y los privados con aportes al ISS, con miras a acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990. Así se asentó, entre otras, en providencias como la CSJ SL032-2018, reiterada en la CSJ SL1652-2018. Sin embargo, recientemente, en la sentencia CSJ SL19812020, se recogió aquel criterio, en el entendido de que los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del Sistema General de Seguridad Social y, por consiguiente, salvo en lo atinente a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 se les aplican en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas, a las que sí lo fueron al ISS. De ahí que la Corte en esa decisión y en las subsiguientes

sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas, a las que sí lo fueron al ISS. De ahí que la Corte en esa decisión y en las subsiguientes CSJ SL2590-2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110-2020; CSJ SL3838-2020; CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, precisara que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal, denominado «sistema general de pensiones», por lo que «concedió validez a todos los tiempos laborados», conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el parágrafo del artículo 33 de la misma. 13Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO Por consiguiente, como el régimen de transición no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que, «es una regulación especial englobada en la misma», debe entenderse que para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33». En esa misma línea, se estimó que no existía justificación que impidiera aplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de afiliados, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritos, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues,

que impidiera aplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de afiliados, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritos, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. Así las cosas, según la doctrina actual de la Sala, para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el citado reglamento, es posible sumar los tiempos servidos en el sector público, cotizado o no a una caja, fondo o entidad de previsión social, sin distinción del tipo de empleador, las acusaciones son fundadas. A pesar del error en la decisión del Tribunal, llevaría a la misma decisión de no casar la sentencia pues este criterio únicamente es extensible para quienes al 1° de abril de 1994, tuvieran la expectativa de acceder al derecho pensional bajo esa normativa, por tanto, en sede instancia, el sentido de la decisión sería la misma. Así lo precisó recientemente esta Sala en la decisión CSJ SL4392-2020, al señalar, en un caso de iguales contornos al presente, lo siguiente: […] si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes

SL4392-2020, al señalar, en un caso de iguales contornos al presente, lo siguiente: […] si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 14Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990 […]. […] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió

Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social. En efecto, la adscripción a determinado régimen pensional, en este caso, al Acuerdo 049 de 1990, impone como mínimo, que se haya estado afiliado a él con anterioridad, en tanto es esa la «[…] expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización» por la garantía de la transición. Sobre el tema, la sentencia CSJ SL2129-2014 reiterada en la CSJ SL4392-2020, de forma clara indicó: […] el predicamento del régimen pensional inmediatamente 15Tutela de primera instancia No. 125342 C.U.I. 11001020400020220147500 HERMENCIA GÓMEZ TURRIAGO anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las

la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad. Por tanto, se concluye que no es procedente analizar el derecho pensional de la recurrente a la luz del Acuerdo 049 de 1990 , bajo la nueva comprensión jurisprudencial sobre el cómputo de tiempos públicos y privados pues, aunque es beneficiaria del régimen de transición, cotizó al ISS hoy Colpensiones a partir del 1º de julio de 1995, es decir, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y por tanto únicamente tenía cierta la confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985.”

5.3. En las anotadas condiciones, surge evidente que la Corporación accionada, al resolver el recurso de casación propuesto, aplicó el precedente que tiene establecido en cuanto a la exigencia de que el demandante, para reclamar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, debe estar afiliado o tener cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para el

propuesto, aplicó el precedente que tiene establecido en cuanto a la exigencia de que el demandante, para reclamar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, debe estar afiliado o tener cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para el momento de la entrada en vigencia de la Ley