CSJ - STP12187-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP12187 - 2020 Tutela de 2ª instancia No. 113070 Acta No. 237 Bogotá D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veinte (2020). VISTOS Resolver la impugnación presentada por FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO contra la sentencia de tutela proferida el 23 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Senado de la República y la Cámara de Representantes.Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO A la actuación se vinculó en calidad de terceros con interés legítimo al Ministerio de Agricultura, al Departamento Nacional de Planeación y a la empresa Avianca S.A. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El promotor del amparo, en esencia, manifiesta su inconformidad con el préstamo anunciado por el Gobierno Nacional a favor de Avianca S.A., por la suma de US$370 millones, pues considera que esa suma debe destinarse a otros sectores de la economía, para financiar a la población que percibe el salario mínimo, para inversiones en educación, tecnología, salud, etc. En criterio del accionante, el valor de ese crédito es casi cinco veces superior al presupuesto de ciencia y tecnología de 2021, que equivale a $256.465 millones. Además, recalcó

educación, tecnología, salud, etc. En criterio del accionante, el valor de ese crédito es casi cinco veces superior al presupuesto de ciencia y tecnología de 2021, que equivale a $256.465 millones. Además, recalcó que esa cifra supera los recursos asignados para el año 2021 a los Ministerios, a varias entidades estatales y territoriales, así como a programas sociales a cargo de la Presidencia de la República. Efectuó un listado de los departamentos y municipios que se podrían beneficiar con esos recursos y cuestionó el número de empresas a las que el Gobierno Nacional ha otorgado algún crédito empresarial, en las condiciones del que se entregará a Avianca S.A. 2Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO En general, discutió el hecho que los recursos no se hayan gestionado para empresas colombianas y recalcó que empréstitos de esa magnitud deben ser debidamente tramitados por el Congreso Nacional. Por lo tanto, solicitó el amparo de los derechos a la igualdad, trabajo, vida digna y mínimo vital. En consecuencia, ordenar: (i) a la Presidencia de la República y al Ministerio de Hacienda indicarle el nombre de cada una de las empresas colombianas a las cuales les ha otorgado un préstamo como el que censura, (ii) abstenerse de otorgar ese crédito a Avianca, (iii) imponer al Senado de la República y a la Cámara de Representantes que fijen una posición a favor del pueblo y de todas las “empresas que forman el gran tejido empresarial de Colombia”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS

Y VINCULADAS

la Cámara de Representantes que fijen una posición a favor del pueblo y de todas las “empresas que forman el gran tejido empresarial de Colombia”. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS Y VINCULADAS La Presidencia de la República, por intermedio de apoderada, se refirió a la improcedencia de la tutela para la protección de intereses colectivos, dada su naturaleza residual y subsidiaria, e indicó que las pretensiones del accionante se deben agotar a través del derecho de petición. Descartó la vulneración de derechos fundamentales. Resaltó que el préstamo a Avianca S.A. por valor de US$370 millones para la prestación del servicio aéreo en Colombia, fue autorizado el 29 de agosto de 2020 por el Comité de Administración del Fondo de Mitigación de 3Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO Emergencias (FOME), pero que el mismo no se ha concretado tomando en cuenta que la empresa se encuentra en proceso de reorganización (Capítulo 11 del Bankruptcy Code de los Estados Unidos), por lo que dicha operación debe ser evaluada y autorizada por el juez que se encuentra a cargo del caso en el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York. Se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva, y a la imposibilidad de que los jueces de la República se ocupen de estudiar la legalidad, constitucionalidad, conveniencia u oportunidad de las medidas y decisiones tomadas para hacer frente a la crisis causada por la pandemia Covid-19.

se ocupen de estudiar la legalidad, constitucionalidad, conveniencia u oportunidad de las medidas y decisiones tomadas para hacer frente a la crisis causada por la pandemia Covid-19. El Departamento Nacional de Planeación, también aludió a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, de conformidad con las funciones, objetivos y competencias establecidas para esa entidad por la Constitución Política y el Decreto 2189/17. Por tanto, agregó, no está llamado a responder los requerimientos del accionante. Informó que por los hechos y pretensiones propuestos en el escrito de tutela, obra una demanda a través del medio de control de protección a derechos e intereses colectivos incoada por el ciudadano Jonathan Ruiz Tobón, de la cual conoce actualmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Avianca S.A., por intermedio de su apoderado, señaló que el tutelante desconoce la situación de esa empresa, así 4Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO como el hecho que el transporte aéreo de pasajeros es un servicio de interés nacional, reconocido por las normas vigentes y la jurisprudencia como un servicio público esencial. Resaltó la improcedencia de la tutela para tratar conflictos o reclamaciones económicas, e indicó que el otorgamiento de un crédito en los términos del Decreto 444 de 2020, emitido con fundamento en las facultades de emergencia económica y social (artículo 215 Constitución

otorgamiento de un crédito en los términos del Decreto 444 de 2020, emitido con fundamento en las facultades de emergencia económica y social (artículo 215 Constitución Nacional), requiere la expedición de actos administrativos, los cuales pueden ser censurados a través de medios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa. Solicitó negar el amparo por no haberse agotado los mecanismos ordinarios, por la ausencia de vulneración a derechos, y la inexistencia de un perjuicio irremediable. El Ministerio de Agricultura, a través del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva , por cuanto a esa cartera no le corresponde efectuar el otorgamiento de ninguna renta básica o programa social dirigido por el Gobierno Nacional, según sus competencias legales. Destacó que las medidas tomadas por el Gobierno Nacional frente a la pandemia del Coronavirus se han adoptado en pos de la protección a los derechos a la vida, salud, mínimo vital, seguridad alimentaria y la supervivencia 5Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO de todas las personas del territorio nacional, por lo que la presunta conculcación a garantías fundamentales no es más que una afirmación subjetiva del accionante. Reafirmó la ausencia de vulneración de derechos del accionante, pues éste no allegó ni siquiera prueba sumaria que acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable que

que una afirmación subjetiva del accionante. Reafirmó la ausencia de vulneración de derechos del accionante, pues éste no allegó ni siquiera prueba sumaria que acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite un pronunciamiento inmediato, y que exceptúe el procedimiento administrativo dispuesto para la inclusión en algún programa del Gobierno Nacional. Solicitó negar el amparo y su desvinculación del trámite constitucional. El Ministerio de Hacienda, por intermedio de su Subdirector Jurídico, argumentó la improcedencia de la tutela por incumplir el presupuesto de subsidiariedad. Alegó la inexistencia de acciones u omisiones proveniente de alguna entidad de naturaleza pública o privada, que ponga en peligro o vulnere los derechos fundamentales de las empresas que refiere el accionante, por lo que solicitó negar el amparo. Recalcó que el interesado carece de legitimidad para promover la tutela de manera general frente a sectores y empresas presuntamente afectadas, sin especificar y particularizar los perjuicios causados con el préstamo a Avianca S.A. De otra parte, se refirió a los objetivos y finalidades del Decreto 444 de 2020, resaltando que en su contenido se 6Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO estableció que los recursos del FOME, se podían emplear para conjurar o impedir la extensión de los efectos de la emergencia económica, social y ecológica causada por el

FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO estableció que los recursos del FOME, se podían emplear para conjurar o impedir la extensión de los efectos de la emergencia económica, social y ecológica causada por el Covid-19, y en este sentido dispuso que los mismos podrían proveerse para el financiamiento de empresas privadas, públicas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional. El Senado de la República y la Cámara de Representantes destacaron su falta de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda, por tratarse de aspectos atribuidos al ejecutivo y fundamentarse en hechos inciertos. Aludieron a la falta de legitimidad del actor en la proposición del amparo. La Procuraduría 354 Judicial II Penal de Bogotá, recalcó, igualmente, la improcedencia de la tutela para debatir decisiones de Gobierno, máxime cuando se aboga por derechos de terceros y el interesado carece de legitimidad en la causa por activa. Agregó que el solicitante no acredita cuál derecho fundamental le está siendo vulnerado, sus manifestaciones se hacen en abstracto, y si bien corresponden al malestar general de muchos sectores, la Contraloría General de la República ya tomó “cartas en el asunto”. Agregó que frente a la decisión censurada pueden adelantarse otras acciones judiciales. 7Tutela de segunda instancia N°. 113070

FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO

EL FALLO IMPUGNADO

la decisión censurada pueden adelantarse otras acciones judiciales. 7Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO EL FALLO IMPUGNADO El a quo declaró improcedente la tutela. Consideró que en el caso concreto el accionante no propone una situación particular y concreta que le genere afectación directa con ocasión al préstamo anunciado por el Gobierno Nacional a Avianca S.A. Tampoco, probó un daño trascendente que pueda lesionar sus derechos fundamentales. Señaló que la acción popular se constituye en el mecanismo judicial de protección de derechos colectivos, de acuerdo con el artículo 88 de la Ley 472 de 1998, la cual se desarrolla con fundamento en principios constitucionales como los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. En relación con la pretensión del accionante dirigida a que le informe el nombre de las empresas a las cuales se les ha otorgado un préstamo como el discutido, estimó que ello debe agotarse a través del derecho de petición ante las respectivas autoridades. Agregó que al interior de la acción popular que se debate ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se dictó medida cautelar dirigida a suspender el desembolso del crédito a favor de Avianca S.A., el accionante 8Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO puede intervenir como coadyuvante, antes de que se profiera fallo de primer grado. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo. Recalcó que lo

FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO puede intervenir como coadyuvante, antes de que se profiera fallo de primer grado. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo. Recalcó que lo pretendido con la acción de tutela es que los congresistas den a conocer cuál es su posición frente a unos dineros públicos que “nos involucran a todos y nos atañen a todos”, pues no hay razón alguna para que el “estado colombiano haga este préstamo tan alto a la empresa Avianca”. Discrepando de las respuestas suministradas por las accionadas, recalcó en la inviabilidad de otorgar el crédito “frente a nuestra constitucionalidad”, e insistió que el mismo puede generar un perjuicio irremediable. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y amparar sus derechos fundamentales “y los de muchas otras personas y empresas que claramente se ven vulnerados”. Adicionalmente, pidió no perder el horizonte de lo que él está peticionado “no confundirla apresuradamente con otra figura jurídica legal que no aplica desde ningún tipo de vista a mi caso específico materia de la acción de tutela”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia 9Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal. Problema jurídico Consiste en establecer si la acción de tutela es procedente para salvaguardar los derechos que estima

Superior de Cundinamarca, Sala Penal. Problema jurídico Consiste en establecer si la acción de tutela es procedente para salvaguardar los derechos que estima conculcados el accionante con la decisión del Gobierno Nacional de otorgar un préstamo a la empresa Avianca S.A. por valor de $US 370 millones, o si, como lo declaró el a quo, la presente acción resulta improcedente por perseguir la protección de derechos colectivos. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela es un mecanismo de protección judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

El amparo constitucional procede únicamente ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o puesta en peligro y, por tanto, no puede considerársele como un medio alterno o adicional a los mecanismos establecidos 10Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO por la Carta Magna y por la ley para el resguardo de los derechos de las personas.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó el ejercicio de la acción de tutela, estableció como causal de improcedencia, existir “otros recursos o medios de defensa judicial ” para procurar la protección de las garantías que consideran transgredidas, con la misma excepción consagrada por el

el ejercicio de la acción de tutela, estableció como causal de improcedencia, existir “otros recursos o medios de defensa judicial ” para procurar la protección de las garantías que consideran transgredidas, con la misma excepción consagrada por el Constituyente, respecto a que se utilizara como “mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. No obstante, dejó claro que la existencia de esos medios defensivos debía apreciarse “en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

2. En el caso objeto de estudio, FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO sustenta su inconformidad en la decisión del Gobierno Nacional de otorgar un préstamo a la empresa Avianca S.A. por valor de $US 370 millones, pues en su sentir ese dinero puede emplearse en otros sectores económicos vulnerables como la población que percibe el salario mínimo, en educación, tecnología, salud, etc., así como para apoyar a los entes territoriales y las empresas colombianas en crisis por la situación que se afronta en todo el territorio nacional.

3. Esta problemática, que el reclamante ventila a través de la acción de tutela, tiene que ver, a juicio de la Sala, con la protección de derechos e intereses colectivos como “ La

11Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, etc.”, y que están previstos en el artículo 4º la Ley 472 de 1998.

4. Para procurar la eficaz protección de estas garantías superiores, el mecanismo idóneo, también de raigambre

están previstos en el artículo 4º la Ley 472 de 1998.

4. Para procurar la eficaz protección de estas garantías superiores, el mecanismo idóneo, también de raigambre constitucional, es la acción popular, regulada en el artículo 88 de la Constitución Política para la protección de los derechos e intereses colectivos, normatividad superior desarrollada en la Ley 472 de 1998.

La finalidad de su ejercicio, de acuerdo con lo previsto en la Ley reglamentaria 472 de 1998, es “ evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, por tanto, se trata de un instrumento efectivo, célere y preferente sobre otros asuntos, características que el legislador consagró a manera de principios que orientan su trámite, según lo establecen los artículos 5º y 6º ídem. En ese orden, las garantías supra legales que se consideran vulneradas ante la decisión del Gobierno Nacional de otorgar el crédito a Avianca S.A., deben ser objeto de protección mediante la acción popular, en la que el juez puede “ tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos” (art. 17 ejusdem). 12Tutela de segunda instancia N°. 113070

irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos” (art. 17 ejusdem). 12Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO De esa potestad podrá hacer uso el interesado desde antes de notificarse la demanda y en cualquier estado del proceso para prevenir un daño inminente o hacer cesar el que se hubiere causado. Concretamente, podrá presentar las peticione para que el Juez disponga: “a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado”, entre otras. (art. 25 ejusdem). En ejercicio de esas facultades, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de una acción popular que se adelanta por la temática aquí planteada, dictó medida cautelar y ordenó la suspensión del desembolso del crédito a favor de Avianca S.A., lo que permite evidenciar la eficacia e idoneidad del aludido medio de defensa judicial.

5. No es de competencia del juez de tutela inmiscuirse en asuntos públicos que incluyan la dirección económica y social del Estado, por contradecir los mandatos constitucionales que definen con claridad las funciones de los diferentes órganos del poder público, para el caso la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y

Crédito Público. 13Tutela de segunda instancia N°. 113070

constitucionales que definen con claridad las funciones de los diferentes órganos del poder público, para el caso la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 13Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO Dichos objetivos pueden demandarse a través de la acción popular, dotada de las etapas procesales pertinentes para exponer los hechos censurados por el tutelante y procurar las acciones necesarias por parte de las autoridades estatales, tendientes a evitar el menoscabo de las garantías superiores de la colectividad.

6. Ni en la demanda ni en la impugnación se demostró el desconocimiento de garantías individuales de FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO, a raíz de la lesión a los intereses grupales, (C.C. T-601/17, entre otras )1, pues su argumentación se cimienta en un hecho general que constituye su inconformidad respecto de la aprobación del préstamo a Avianca S.A, sin que haya acreditado la vulneración de un derecho fundamental propio, ni de prerrogativas superiores individuales de personas determinadas.

Las argumentaciones del impugnante no apuntan a la 1 “i) La conexidad entre la vulneración de derechos colectivos y la violación a uno u otros de tipo primario, fundamental e individual, de modo que la transgresión de los primeros ocasione contiguamente, la afectación de los segundos. ii) El actor debe ser la persona directamente afectada en su prerrogativa esencial, por virtud

tipo primario, fundamental e individual, de modo que la transgresión de los primeros ocasione contiguamente, la afectación de los segundos. ii) El actor debe ser la persona directamente afectada en su prerrogativa esencial, por virtud de la naturaleza subjetiva de los derechos fundamentales. Por supuesto, éstos también revisten un carácter objetivo. iii) El quebrantamiento del derecho fundamental no debe ser hipotético, sino plenamente probado en el decurso, o hallarse virtualmente amenazado, pues la regla 86 de la Carta dispone “(…) cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública (…)”. iv) La orden judicial debe propender, ante todo, por restablecer las prerrogativas individuales, y no las colectivas propiamente consideradas, aun cuando éstas, implícitamente, se resguarden en la decisión”. 14Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO acreditación de vulneraciones ciertas o inminentes de un derecho fundamental individual, por el contrario, se estructuran a partir de una vulneración futura ante las consecuencias del eventual desembolso del crédito a Avianca S.A. La Corte Constitucional, en las sentencias T-279/97 y 652/12, dijo sobre esta temática: La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos

consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta.

7. Dígase, finalmente, que como no se acreditó la vulneración o daño a un derecho propio, se desvirtúa la existencia de un perjuicio irremediable, que implique la intervención excepcional del juez de tutela, máxime cuando sus manifestaciones no se respaldan probatoriamente.

En tales condiciones, se confirmará la decisión de primera instancia. 15Tutela de segunda instancia N°. 113070 FABIÁN ALONSO CAÑÓN RUBIANO En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. Confirmar el fallo del 23 de septiembre de 2020, por las razones expuestas en la anterior motivación.

2. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

R E S U E L V E:

1. Confirmar el fallo del 23 de septiembre de 2020, por las razones expuestas en la anterior motivación.

2. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16