CSJ - STP12189-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP12189 - 2020 Tutela de 2ª instancia No. 113110 Acta No. 237 Bogotá D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala la impugnación interpuesta por ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 25 de septiembre de 2020, que negó por improcedente el amparo constitucional invocado contra la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, trabajo y salud. A la actuación se vinculó de oficio a SANITAS EPS.Tutela 2ª instancia 113110

ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA ingresó al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación el 8 de agosto de 1994. Actualmente desempeña el cargo de investigador experto.

2. Mediante acto administrativo No. 433 del 4 de junio de 2019 fue trasladado a la Unidad Local de Policía Judicial del C.T.I. de Tumaco (Nariño).

3. Indicó que, por deterioro en su estado de salud, en su periodo de vacaciones acudió a Sanitas EPS en la ciudad de Pasto, debido a que en Tumaco esta entidad no presta servicios médicos. Su diagnóstico fue obesidad grado II e

3. Indicó que, por deterioro en su estado de salud, en su periodo de vacaciones acudió a Sanitas EPS en la ciudad de Pasto, debido a que en Tumaco esta entidad no presta servicios médicos. Su diagnóstico fue obesidad grado II e hipertensión crónica, patologías que requieren seguimiento continuo y tratamientos paliativos, como lo es la práctica de exámenes, terapias y procedimientos clínicos, razón por la que es indispensable su presencia en la capital de Nariño.

4. Señaló que tras recibir atención por el área de psicología, se ordenó la realización de valoración médica especializada por psiquiatría, en aras de identificar el tratamiento idóneo a seguir frente a su situación de depresión y ansiedad crónica.

2Tutela 2ª instancia 113110

ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA

5. Debido al aislamiento preventivo obligatorio generado por la actual pandemia se vio obligado a permanecer en Tumaco, lo cual intensificó los efectos de sus enfermedades, sin contar con una IPS que brindara los servicios de salud requeridos, pues en ese municipio solo atienden servicios de urgencias y la red hospitalaria es precaria al no contar con una institución de tercer nivel.

6. El 20 de agosto de 2020, la directora de gestión de Sanitas expresó que no hay unidad o prestadora de servicios en la localidad de Tumaco, y que la atención del accionante solo es posible en Pasto.

7. El 19 de agosto de 2020, ROLANDO FERNANDO

Sanitas expresó que no hay unidad o prestadora de servicios en la localidad de Tumaco, y que la atención del accionante solo es posible en Pasto.

7. El 19 de agosto de 2020, ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA elevó petición ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño – no indica finalidad-, sin obtener respuesta alguna. El 3 de septiembre de 2020 entabló comunicación telefónica con el Director Seccional de Fiscalías saliente, quien le informó de la ausencia de personal para proponer el reemplazo pretendido y que puede plantear su situación ante el nuevo funcionario.

8. Advirtió que, desde que se presentó la petición ante la instancia directiva de la institución, su estado de salud ha empeorado.

9. Sustentado en este marco fáctico, el accionante pretende que se ordene a la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño que disponga su traslado a la ciudad de Pasto, para dar inicio al tratamiento médico especializado requerido.

3Tutela 2ª instancia 113110 ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 14 de septiembre de 2020, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pasto remitió las diligencias ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por considerar que la accionada es la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

Superior del Distrito Judicial de Pasto, por considerar que la accionada es la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 1° del Decreto 1983 de 2017. Por proveído del 15 de septiembre 2020, el magistrado integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la demanda y corrió el traslado respectivo. Con providencia del 23 de septiembre de 2020, ordenó de oficio la vinculación de Sanitas EPS. La Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño informó que mediante oficio 20560-0425 del 16 de septiembre ofreció respuesta a la petición elevada el 19 de agosto de 2020, la que notificó en la misma fecha mediante correo electrónico, respetando los términos establecidos en el Decreto 491 de 2020. Agregó que ofició a la Oficina de Bienestar Social de la Seccional para inscribir al accionante en los programas de atención relacionados con las enfermedades que lo aquejan. Añadió que el cargo de investigador experto que desempeña el accionante fue producto de un ascenso por reunir los requisitos para el estímulo, y que ROLANDO 4Tutela 2ª instancia 113110 ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA FERNANDO ARCOS MORA con antelación conocía que el cargo tenía que ser desempeñado en el municipio de Tumaco, circunstancia que fue aceptada por el funcionario. Agregó que la Fiscalía General de la Nación nunca ha vulnerado el derecho a la salud de ARCOS MORA, en razón

cargo tenía que ser desempeñado en el municipio de Tumaco, circunstancia que fue aceptada por el funcionario. Agregó que la Fiscalía General de la Nación nunca ha vulnerado el derecho a la salud de ARCOS MORA, en razón a que siempre ha autorizado las solicitudes de permiso elevadas para la práctica de citas médicas. Que para acceder a los servicios médicos no requiere estar radicado laboralmente en la ciudad de Pasto. Ante requerimiento probatorio posterior del juez de tutela, advirtió que lo pretendido por el actor es una reubicación laboral y no un traslado territorial. Que para esto último requiere (i) solicitud escrita ante el director seccional, (ii) estudio de viabilidad que resulta de confrontar el perfil profesional y la necesidad del servicio, (iii) aval de la dirección seccional, (iv) autorización de la delegada para la seguridad ciudadana, (v) acto administrativo suscrito por la dirección seccional de fiscalías. En caso de establecerse que no es viable otorgar el aval, se emite contestación escrita al servidor informándole los motivos para negar el trámite peticionado. Sanitas EPS alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto las pretensiones se dirigen contra la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño. Adujo que, ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA padece de, (i) trastorno mixto de ansiedad y depresión, (ii) lectura elevada 5Tutela 2ª instancia 113110

ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA

ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA padece de, (i) trastorno mixto de ansiedad y depresión, (ii) lectura elevada 5Tutela 2ª instancia 113110 ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA de la presión sanguínea, sin diagnóstico de hipertensión y, (iii) obesidad no especificada. Los servicios de salud le han sido garantizados, pues, (i) el 19 de agosto, 4 y 11 de septiembre de 2020 fue valorado por medicina general, (ii) el 24 de agosto de 2020 por nutrición, (iii) el 2 de septiembre de 2020 fue atendido de manera particular por el área de psicología y, (iv) el 14 de septiembre de 2020 fue atendido por enfermería para la realización de electrocardiograma. Adicionó que esa EPS no opera en el municipio de Tumaco, al no contar con permiso de la Superintendencia Nacional de Salud, razón por la que no cuenta con prestadores en ese punto territorial. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en decisión adoptada el 25 de septiembre de 2020, negó por improcedente el amparo. Señaló que acorde con lo planteado por el accionante, se tiene que la inconformidad central para interponer la acción se fundamenta en la falta de respuesta a la solicitud de reubicación laboral por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño, por tanto, la decisión de fondo que deba adoptarse corresponde exclusivamente a esa autoridad

reubicación laboral por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño, por tanto, la decisión de fondo que deba adoptarse corresponde exclusivamente a esa autoridad pública, razón por la cual la tutela es improcedente porque no se puede ser empleada para suplantar o pretermitir la voluntad 6Tutela 2ª instancia 113110 ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA administrativa de la Fiscalía General de la Nación. Consideró que la autoridad judicial accionada demostró que mediante oficio No. 20560-0425 del 16 de septiembre de 2020 resolvió el pedimento del actor, el cual fue notificado en debida forma. Sin embargo, nunca se afectó la garantía fundamental de petición, ya que, la requerida tenía hasta el 30 de septiembre de 2020 para contestar lo solicitado, en virtud de la ampliación de términos contemplado en el Decreto 491 de 2020. Adujo que la contestación brindada cumple con las exigencias jurisprudenciales, en atención a que resolvió cada uno de los argumentos planteados por el solicitante para fundamentar su determinación negativa, ofreciendo alternativas para que se siga garantizando el derecho de salud del funcionario, máxime cuando no se observó que deba realizarse un tratamiento que implique la presencia del servidor en la ciudad de Pasto. Por último, advirtió que no se estructura la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues no se probó que el accionante padezca de una patología que requiera de un procedimiento que justifique su traslado a la capital de Nariño.

LA IMPUGNACIÓN

accionante padezca de una patología que requiera de un procedimiento que justifique su traslado a la capital de Nariño. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esta determinación, la parte actora la impugnó con la finalidad que sea revocada y que se acceda a 7Tutela 2ª instancia 113110 ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA las pretensiones de la demanda. Indicó que la acción de tutela es el medio eficaz para acceder a la pretensión buscada, por cuanto carece de otro medio de defensa para contrarrestar la vulneración proveniente de la Fiscalía General de la Nación, al no realizar los movimientos pertinentes de la planta de personal para ordenar su traslado a la ciudad de Pasto, en procura de salvaguardar su derecho a la salud, debido a que, si bien se autorizan los permisos para asistir a las citas médicas, las condiciones de tránsito en la zona hacen difícil el desplazamiento. El tribunal a quo desestimó el material probatorio allegado en la demanda, donde se certifica que Sanitas EPS no tiene red de cobertura en Tumaco, no pudiendo garantizar la continuidad de su tratamiento médico especializado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. Problema jurídico Conforme a los aspectos fácticos planteados en la 8Tutela 2ª instancia 113110

por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. Problema jurídico Conforme a los aspectos fácticos planteados en la 8Tutela 2ª instancia 113110 ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA demanda de tutela, corresponde determinar a la Sala si la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño, i) emitió respuesta clara, concreta y de fondo frente a la petición de ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA y ii) si esa entidad transgredió los derechos fundamentales de la vida digna, trabajo y salud al no disponer su reubicación laboral de Tumaco a la ciudad de Pasto y si la acción de tutela es el mecanismo de defensa para plantear esa tipo de discusiones. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

2. La Constitución Política, en su artículo 23, consagra el derecho fundamental de petición, cuyo núcleo esencial consiste en, (i) la facultad de elevar peticiones respetuosas a las autoridades, (ii) el derecho a obtener una respuesta oportuna, de fondo, clara, precisa y consecuente con lo solicitado, y (iii) el derecho a ser informado de ella.

El contenido de la garantía reclamada no involucra el sentido de la respuesta, comoquiera que aquel es diferente de lo pedido. Por tanto, el juez constitucional que analiza la

con lo solicitado, y (iii) el derecho a ser informado de ella. El contenido de la garantía reclamada no involucra el sentido de la respuesta, comoquiera que aquel es diferente de lo pedido. Por tanto, el juez constitucional que analiza la vulneración debe simplemente examinar si hay resolución o no de la solicitud respetuosamente presentada, pero no 9Tutela 2ª instancia 113110 ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA determinar el alcance positivo o negativo de una respuesta, so pena de reemplazar y desconocer la discrecionalidad del funcionario competente para resolver de fondo el asunto. (CC T – 146 de 2012).

3. La actuación logró probar que la parte demandante elevó petición el 19 de agosto de 2020 ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño, en procura de obtener el traslado laboral a la ciudad de Pasto, debido a su estado de salud, el cual requiere de su presencia permanente en esa ciudad, ya que la EPS sanitas no tiene red prestadora de salud en Tumaco (Nariño). 3.1. Mediante oficio No. 20560-0425 del 16 de septiembre de 2020, la referida autoridad negó el pedimento argumentando que, (i) la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, en aras de garantizar la necesidad del servicio y cumplir de forma eficiente las funciones constitucionales, (ii) no puede delegarse la coordinación en otro servidor que presta su servicio en esa unidad, so pena de perjudicar la actividad investigativa ya asignada, (iii) por directriz del Fiscal General no se pueden efectuar reubicaciones entre municipios debido al estado de

coordinación en otro servidor que presta su servicio en esa unidad, so pena de perjudicar la actividad investigativa ya asignada, (iii) por directriz del Fiscal General no se pueden efectuar reubicaciones entre municipios debido al estado de emergencia sanitaria y, (iv) revisada la historia clínica, para garantizar los servicios de salud que requiere, dispone de los permisos laborales. Esta contestación fue comunicada al accionante. 3.2. En las anotadas condiciones, la conclusión que se sigue es que la respuesta fue oportuna, pues la petición se 10Tutela 2ª instancia 113110 ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA presentó el 19 de agosto de 2020, y a la fecha de interposición de la tutela – 14 de septiembre de 2020 - el lapso con que contaba la Dirección Seccional accionada para resolver el pedimento no había fenecido -30 días en virtud de los efectos jurídicos del artículo 5° del Decreto 491 de 20201-. 3.3. La respuesta ofrecida cumple también las condiciones de fundamentación y argumentación que exige este tipo de pronunciamientos, pues se trató de una decisión clara, completa y de fondo frente a lo pretendido por ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA , sin que el juez de tutela pueda entrar a verificar el contenido material de la respuesta y menos ejercer un control de legalidad sobre la misma.

4. Respecto a la pretensión de reubicación laboral de Tumaco a la ciudad de Pasto, se debe señalar que el accionante se limitó a presentar una petición sin surtir el trámite interno para que su caso fuese objeto de verificación

Tumaco a la ciudad de Pasto, se debe señalar que el accionante se limitó a presentar una petición sin surtir el trámite interno para que su caso fuese objeto de verificación en orden a determinar la procedencia de la reubicación, de conformidad con los artículos 91 a 94 del Decreto Ley 021 de 9 de enero de 2014. 4.1. La Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño informó al juez de primera instancia de la viabilidad de la reubicación laboral, precisando que para ello se requiere adelantar el trámite de rigor y (i) solicitud escrita ante el director seccional, (ii) estudio de viabilidad que resulta de 1 Por sentencia C -242 de 2020, la Corte Constitucional declaró la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 5° del Decreto 491 de 2020, bajo el entendido de que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes. 11Tutela 2ª instancia 113110 ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA confrontar el perfil profesional y la necesidad del servicio, (iii) aval de la dirección seccional, (iv) autorización de la delegada para la seguridad ciudadana, (v) acto administrativo suscrito por la dirección seccional de fiscalías. 4.2. Siendo así, ante la existencia de un trámite administrativo interno que permite a la Fiscalía General de la Nación el estudio de las particulares circunstancias que alega el actor, la acción de tutela resulta improcedente, al estar probado que ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA no

administrativo interno que permite a la Fiscalía General de la Nación el estudio de las particulares circunstancias que alega el actor, la acción de tutela resulta improcedente, al estar probado que ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA no ha agotado este trámite interno. 4.3. No se advierte ninguna situación excepcional que conlleve a la concesión transitoria de tutela ante un riesgo de perjuicio irremediable, en razón a que no existe concepto médico que determine la necesidad y urgencia de la reubicación del accionante. Tampoco se cuenta con información que sustente la imposibilidad para desempeñar el cargo en el municipio de Tumaco, derivada de los padecimientos médicos de ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA. 4.4. Además, la Fiscalía General de la Nación ha tenido en cuenta la condición médica de ROLANDO FERNANDO y ha otorgado los permisos administrativos para que concurra a la ciudad de Pasto a las citas y procedimientos dispuestos por los médicos tratantes. Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado. 12Tutela 2ª instancia 113110 ROLANDO FERNANDO ARCOS MORA Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto , por las razones expuestas en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto , por las razones expuestas en la parte considerativa. SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13