CSJ - STP12307-2023

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP12307-2023 Radicación n° 133491 Acta 201. Bogotá D.C, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por el accionante Luis Felipe Cruz Mejía, contra el fallo proferido el 6 de septiembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante el cual negó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos, presuntamente trasgredidos por la Fiscalía General de la Nación, la Unión Temporal Convocatoria Concurso de Méritos de la Fiscalía General de la Nación y el Comité de Carrera Especial de la misma entidad.

ANTECEDENTES HECHOS, FUNDAMENTOS y PRETENSIONESTutela de 2ª instancia nº. 133491

CUI: 73001220400020230078801

Luis Felipe Cruz Mejía Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte demandante fueron reseñados por el a quo, de la forma como sigue: Refiere el señor Luis Felipe Cruz Mejía que el 16 de julio de 2021, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, expidió el Acuerdo No. 001 de 2021 por medio del cual se convocó a concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad. Se inscribió en el mencionado concurso, para el cargo de Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. Asegura que superó las

proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad. Se inscribió en el mencionado concurso, para el cargo de Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. Asegura que superó las etapas de admisión, valoración de requisitos mínimos, prueba escrita generales y funcionales y prueba comportamental, ocupando la posición 98 en la lista de elegibles. Sabe que la Fiscalía General de la Nación tiene en existencia 1521 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito vacantes y ocupados en provisionalidad. No obstante, pese a existir una lista de elegibles vigente con la cual se pueden proveer la totalidad de los cargos vacantes, la Fiscalía General de la Nación, desconoce abiertamente el artículo 125 de la Constitución Política al continuar nombrando fiscales en provisionalidad, sin tener en cuenta la lista de elegibles. Afirma que la jurisprudencia ha determinado que existen casos excepcionales en los que no opera la regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra este tipo de actos administrativos. El primer supuesto, es cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que, en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor; y el segundo, cuando el accionante ejerce la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable. Con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la ley 1960

para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable. Con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la ley 1960 de 2019, respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente. Pide amparar el acceso a los cargos públicos y derechos constitucionales involucrados, al no dar cumplimiento la entidad accionada a la lista de elegibles que se creó a través del concurso de méritos para el cargo de Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. 2Tutela de 2ª instancia nº. 133491

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Luis Felipe Cruz Mejía Como consecuencia de lo anterior, proceda a nombrar de acuerdo a la lista de elegibles creada en la que se encuentra el accionante, cuya vacante existe, pues se precisa existen 1521 cargos en provisionalidad a nivel nacional, aproximadamente según el cuadro que anexa.

elegibles creada en la que se encuentra el accionante, cuya vacante existe, pues se precisa existen 1521 cargos en provisionalidad a nivel nacional, aproximadamente según el cuadro que anexa. Igualmente se ordene realizar el trámite correspondiente existente al interior de la entidad accionada, para que se proceda a realizar el nombramiento en propiedad del suscrito Luis Felipe Cruz Mejía, identificado con la cédula Nro. 14.398.261 de Ibagué, en el cargo de Fiscal Seccional. EL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2023, negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos de Luis Felipe Cruz Mejía, luego de considerar que no es posible utilizar las listas de elegibles del Concurso de Méritos de la Fiscalía General de la Nación del año 2021, para proveer vacantes adicionales, distintas a las ofertadas en la convocatoria. Para ello, sustentó su motivación en la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, según la cual, la Fiscalía General de la Nación está obligada a proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados. Así mismo, tuvo en cuenta que el accionante no ocupó una posición de elegibilidad en la lista conformada y publicada para el empleo al cual participó en el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación

2021. En tanto, para el cargo que aspira el accionante se ofertaron 22 vacantes definitivas del empleo denominado Fiscal delegado ante Jueces de Circuito, identificado con el código OPECE No. I-102-10 (22), en la

2021. En tanto, para el cargo que aspira el accionante se ofertaron 22 vacantes definitivas del empleo denominado Fiscal delegado ante Jueces de Circuito, identificado con el código OPECE No. I-102-10 (22), en la modalidad de ingreso, y el accionante ocupó la posición 98.

Resaltó que la controversia que plantea el accionante debe resolverse por las vías judiciales instituidas para ello, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues el juez de tutela no es el 3Tutela de 2ª instancia nº. 133491

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Luis Felipe Cruz Mejía competente para pronunciarse de fondo respecto de asuntos que son de competencia de otras autoridades. Respecto del argumento que sustenta el accionante en punto al tiempo que puede tomar el proceso ante esta jurisdicción, el a quo señaló que el actor puede solicitar la adopción de medidas provisionales, entre ellas la suspensión provisional del acto controvertido. Por último, indicó que no se advertía la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la protección de los derechos del accionante como mecanismo transitorio. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia, en la medida que la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, señalo que la Fiscalía General de la Nación debía ofertar todos los cargos que tuviese en provisionalidad. Alude que las acciones de la Fiscalía tendientes a proveer únicamente 22 cargos no se acompasan con la realidad que evidencia la existencia de más de 1521 vacantes definitivas y una lista de elegibles con

Alude que las acciones de la Fiscalía tendientes a proveer únicamente 22 cargos no se acompasan con la realidad que evidencia la existencia de más de 1521 vacantes definitivas y una lista de elegibles con vigencia de dos años. Señala que la Ley 1960 de 2019 permite hacer uso de la lista de elegibles de forma retrospectiva, por lo cual no es dable limitarse a las vacantes ofertadas en la convocatoria. 4Tutela de 2ª instancia nº. 133491

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Luis Felipe Cruz Mejía Indicó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede tardar en resolver el asunto al punto que, dicha situación trasgrede la posibilidad de salvaguardar sus derechos en un término oportuno y por ello el medio judicial no resulta ser un mecanismo idóneo. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por el accionante Luis Felipe Cruz Mejía , contra el fallo proferido el 6 de septiembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. El actor acudió a la acción de tutela para que se amparen sus garantías fundamentales al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos, los cuales estimo transgredidos por la Fiscalía General de la Nación, la Unión Temporal Convocatoria Concurso de Méritos de la

garantías fundamentales al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos, los cuales estimo transgredidos por la Fiscalía General de la Nación, la Unión Temporal Convocatoria Concurso de Méritos de la Fiscalía General de la Nación y el Comité de la Carrera Especial de la misma entidad. El accionante pretende que se ordene la tutela de sus derechos y se disponga su nombramiento en el cargo al que se postuló y resultó elegido en el puesto número 98, en tanto existen 1521 cargos en provisionalidad a nivel nacional. El tutelante en su escrito de impugnación plantea su descontento con la sentencia de primera instancia, por cuanto –en su entender– la jurisdicción 5Tutela de 2ª instancia nº. 133491

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Luis Felipe Cruz Mejía de lo contencioso administrativo no se constituye como la vía idónea de defensa judicial para pronunciarse sobre su solicitud. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión son vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley. Ello, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio, para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable, porque la acción de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario. Entonces, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las acciones u omisiones ocurridas dentro de un proceso judicial o administrativo.

un carácter estrictamente subsidiario. Entonces, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las acciones u omisiones ocurridas dentro de un proceso judicial o administrativo. En el caso concreto, se advierte que el accionante pretende ser nombrado en el cargo al cual resultó elegible como fiscal delegado ante Jueces de Circuito1, en el entendido que la Fiscalía General de la Nación no puede limitarse a los cargos convocados en el concurso de méritos, comoquiera que la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 indicó que la Fiscalía debía ofertar todos los cargos que tenía en provisionalidad. Aunado a ello, solicita que se dé aplicación de la Ley 1960 de 2016. Así, entonces el accionante señala que la Fiscalía General de la Nación impuso las condiciones del concurso de méritos, al margen de lo indicado por la Corte Constitucional, y discute la forma como se ha venido efectuando la provisión de los cargos, lo cual supone inconformidades con los actos administrativos emitidos por la entidad. 1 Identificado con el código OPECE No. I-102-10 (22). 6Tutela de 2ª instancia nº. 133491

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Luis Felipe Cruz Mejía El actor refiere que el tiempo que puede tardar la jurisdicción de lo contencioso administrativo en resolver el asunto torna ineficaz el mecanismo judicial, no obstante, la Sala advierte que el actor cuenta con la posibilidad de acudir a las medidas cautelares establecidas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, dichas medidas pueden ser

mecanismo judicial, no obstante, la Sala advierte que el actor cuenta con la posibilidad de acudir a las medidas cautelares establecidas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, dichas medidas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Tal solicitud la puede hacer la parte interesada y puede ser decretada por el juez antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier etapa del proceso, si se trata de medidas de urgencia reguladas por el artículo 234 ejusdem. Para ello, se surtirá el procedimiento previsto en el canon 233, que contempla que el juez correrá traslado de la solicitud de medida cautelar en auto separado, para que el demandado se pronuncie sobre ella dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. La misma será decidida y notificada de forma simultánea con el auto admisorio, y no procederá ningún recurso en su contra; providencia que deberá adoptarse dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella, siempre y cuando se verifiquen las condiciones generales previstas para su adopción2. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido resolver frente a la legalidad de los cuestionados 2CC SU-355 de 2015. 7Tutela de 2ª instancia nº. 133491

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que no le está permitido resolver frente a la legalidad de los cuestionados 2CC SU-355 de 2015. 7Tutela de 2ª instancia nº. 133491

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Luis Felipe Cruz Mejía actos administrativos, como en casos similares ya lo ha dicho la Corte (Vg.

CSJ STP119-2020, CSJ STP2821–2020, CSJ STP2229-2020, CSJ STP9530-2019, CSJ STP T-54704, CSJ STP T 51821, CSJ STP T-51587

y CSJ STC2387-2017).

Razón por la cual, la acción de tutela resulta improcedente, pues se debe tener en cuenta que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, precisamente, en que se hayan empleado y resuelto todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-5902005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Siendo ese el escenario idóneo para que el libelista exprese y sustente los motivos de su descenso, que depreca por medio de este mecanismo excepcional, siendo la jurisdicción administrativa la que finalmente deberá resolver el asunto. En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha sostenido, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos

enfática lo ha sostenido, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros. Ello se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, la cual indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial»; y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 , al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». 8Tutela de 2ª instancia nº. 133491

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Luis Felipe Cruz Mejía De otra parte, también se advierte la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que, el actor no acreditó -que previo a acudir a este trámite constitucionalhaya efectuado directamente ante la Fiscalía General de la Nación la solicitud de su nombramiento en el cargo en que se encuentra en lista de elegibles a fin de obtener un pronunciamiento particular y concreto. Por último, tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intervención del juez constitucional en este caso. En virtud de lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia

T-030-2015), que permita la intervención del juez constitucional en este caso.

En virtud de lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia que negó la tutela para en su lugar, declararla improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Modificar el fallo impugnado, para en su lugar, declarar la improcedencia de la tutela incoada por Luis Felipe Cruz Mejía.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. 9Tutela de 2ª instancia nº. 133491

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Luis Felipe Cruz Mejía

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO impedido

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10