CSJ - STP12333-2024

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP12333-2024 Radicación n°. 139975 Acta nº 223 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por Francisco Javier Cortés Guanga, en su condición de agente oficioso del accionante BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY, contra el fallo proferido el 20 de agosto de 2024 1, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, declaró improcedente el amparo de tutela instaurado contra el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad. 1 Expediente asignado por reparto al despacho del Magistrado Ponente el 21 de septiembre de 2023.Radicado 52001220400020240019401

Número interno 139975 Impugnación de tutela

BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY

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II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

2. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «El agente oficioso, quien se identifica como autoridad indígena de la población Awá Resguardo Indígena Piguambí Palangala, solicita en nombre BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY se amparen sus derechos fundamentales a la identidad cultural y a la dignidad humana por su calidad especial indígena de acuerdo a lo siguiente: El dos (2) de abril de 2024 presentó solicitud para que TENORIO

derechos fundamentales a la identidad cultural y a la dignidad humana por su calidad especial indígena de acuerdo a lo siguiente: El dos (2) de abril de 2024 presentó solicitud para que TENORIO CUAJIBOY fuera trasladado desde el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Ipiales (N), donde se encuentra recluido, hasta la CASA DE JUSTICIA Y ARMONIZACIÓN del resguardo antes mencionado, para que ahí pueda seguir cumpliendo la pena de prisión de seis (6) años y seis (6) meses que le fue impuesta en virtud de un preacuerdo celebrado con la fiscalía. Menciona que pese a que el agenciado es reconocido como miembro del pueblo indígena Awá y que el Resguardo al que pertenece cuenta con una Casa de Justicia y Armonización constituida conforme a los usos y costumbres de la comunidad ancestral, reconocida por las autoridades estatales para recluir condenados y personas con medidas de aseguramiento, lo cual permite que los comuneros privados de libertad continúen desarrollando sus proyecciones de vida y servir a la comunidad, el JUZGADO CUARTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE PASTO ha negado la solicitud desconociendo los derechos de su agenciado. Particularmente, señaló como argumentos del juzgador en su negativa plasmada en la decisión del 24 de abril de 2024, que el señor TENORIO CUAJIBOY no aparecía en el censo del MINISTERIO DEL INTERIOR – DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM y MINORÍAS en punto de la acreditación como tal, que su arraigo por fuera del territorio

CUAJIBOY no aparecía en el censo del MINISTERIO DEL INTERIOR – DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM y MINORÍAS en punto de la acreditación como tal, que su arraigo por fuera del territorio indígena era indicativo de su no pertenencia a esa comunidad, que la solicitud de traslado fue extemporánea porque en ninguna fase del proceso se había alegado tal condición. Rebatió, igualmente, las conclusiones a las que arribó el juzgado, como que los elementos probatorios aportados no permitían vislumbrar un vinculo (sic) realRadicado 52001220400020240019401 Número interno 139975 Impugnación de tutela BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY 3 con la comunidad y que el tratamiento penitenciario regular no resultaba lesivo para su cosmovisión, en su caso concreto. Dichos reparos, aduce, no pudo esgrimirlos en contra de la decisión aludida porque, pese a que se le indicó su derecho a impugnar, ello no fue posible debido a no contar con recursos para cubrir los honorarios de un abogado, ni tener los conocimientos técnicos para argumentar tal disenso. Continuó atacando lo resuelto por el juzgado accionado, con apoyo en diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con la aptitud y libertad probatorias en punto a la acreditación de la calidad de indígena y la obligación de las entidades estatales de prodigar protección a las comunidades ancestrales, para evitar el

la aptitud y libertad probatorias en punto a la acreditación de la calidad de indígena y la obligación de las entidades estatales de prodigar protección a las comunidades ancestrales, para evitar el aculturamiento al interior de centros de reclusión ordinarios; destacó que las autoridades indígenas tienen la capacidad para probar la condición de sus comuneros, debiendo preferirse esas probanzas sobre los certificados exigidos por el juzgado, pues gozan de autonomía. Terminó resaltando que los pueblos indígenas cuentan con garantías de re etnificación y auto identificación dado que ello hace parte del pluralismo imperante en Colombia, por lo que visiones y concepciones particulares de las autoridades -en esepunto deben ser eliminadas».

3. Por lo anterior, pidió dejar sin efectos el auto de 24 de abril de 2024 proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, pues considera que su agenciado cumple con los requisitos para ser traslado a la Casa de Justicia y Armonización del mencionado Resguardo Indígena y allí cumplir con la pena impuesta en su contra por la jurisdicción ordinaria.

III. FALLO IMPUGNADO

4. El A-quo declaró improcedente el amparo constitucional invocado, luego de concluir que el demandante no empleó en debida forma

los medios de defensa judicial que tenía a su alcance para censurar laRadicado 52001220400020240019401 Número interno 139975 Impugnación de tutela BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY 4 providencia que le negó la solicitud de traslado, pues contra esa decisión procedía el recurso de apelación. «(…) por auto del 24 de abril de 2024 se resolvió debidamente la solicitud del gobernador indígena sin que frente a esta se haya ejercitado el derecho a impugnar por vía de apelación, lo cual es una clara señal de conformidad a lo resuelto; con todo, ello implica el incumplimiento del segundo de los requisitos generales de la procedencia de la tutela en este caso, pues no se advierten agotados todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del interesado, es más, ni si quiera los primeros fueron utilizados; siendo así, de ello solo puede entenderse la formulación de la tutela para efectos de corregir su propio descuido, propósito para el que no está instituida esta acción constitucional».

5. Adicionalmente desechó el argumento del agente oficioso respecto a la presunta imposibilidad de apelar el auto cuestionado, pues dada la controversia, no resultaba necesario contratar los servicios de un profesional del derecho toda vez que precisamente él, como autoridad indígena, tiene mayor claridad y conocimiento sobre la jurisdicción indígena y los usos y costumbres de su etnia. «Es contradictorio el argumento del agente oficioso relativo a que faltó a ese deber -desconociendo la subsidiariedad del mecanismoporque no

indígena y los usos y costumbres de su etnia. «Es contradictorio el argumento del agente oficioso relativo a que faltó a ese deber -desconociendo la subsidiariedad del mecanismoporque no contaba con los recursos para pagar los honorarios de un abogado y por el desconocimiento técnico de la materia, pues recuérdese que en este trámite se ha venido sosteniendo, por el agente oficioso que dicha agencia obedece precisamente a que es él quien tiene “mayor claridad y conocimiento sobre la jurisdicción especial indígena”, más cuando en la demanda ha expuesto y atacado detalladamente los argumentos del juez natural, que considera contrarios a derecho.Radicado 52001220400020240019401 Número interno 139975 Impugnación de tutela

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5 Queda sin piso entonces tal argumento, con lo cual su omisión de acudir a los mecanismos de defensa preferentes solo puede tenerse como la manifestación de su descuido, ello que apareja -como un principio general del derechola imposibilidad de ser usado en su propio beneficio».

IV. IMPUGNACIÓN

6. Notificado del fallo, el demandante lo impugnó con fundamento en que resulta procedente la tutela de manera transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, dada la condición de sujeto de especial protección constitucional emanada de su fuero indígena y sus «limitaciones económicas» y «académicas, que el impidieron el acceso a medios de defensa suficientes, adecuados y oportunos, mismo[s] que le

especial protección constitucional emanada de su fuero indígena y sus «limitaciones económicas» y «académicas, que el impidieron el acceso a medios de defensa suficientes, adecuados y oportunos, mismo[s] que le limitaron la posibilidad de sustentar el recurso de alzada…».

V. CONSIDERACIONES

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de quien es su superior funcional.

8. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectadoRadicado 52001220400020240019401

Número interno 139975 Impugnación de tutela BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY 6 no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

9. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo,

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

9. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

Análisis del caso en concreto

10. De acuerdo con lo informado en el libelo introductorio, y los elementos de juicio aportados durante el trámite de la tutela, se observa jurídicamente correcta la decisión del A-quo constitucional, por lo siguiente: 10.1. No se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues si bien BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY solicitó al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto su traslado del Centro Carcelario y Penitenciario de Ipiales (Nariño), a la Casa de Justicia y Armonización del Cabildo y Resguardo indígena Awa Piguambi Palangala; también lo es que la mencionada autoridad judicial, con auto de 24 de abril de 2024, le negó esa pretensión, providencia que no fue recurrida por el quejoso. 10.2. Notificado de esa decisión, el demandante no presentó recurso alguno, pese a que la autoridad judicial demandada le indicó con claridad que contra esa determinación procedían los de reposición y apelación.Radicado 52001220400020240019401

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recurso alguno, pese a que la autoridad judicial demandada le indicó con claridad que contra esa determinación procedían los de reposición y apelación.Radicado 52001220400020240019401 Número interno 139975 Impugnación de tutela BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY 7 10.3. De lo anterior se concluye que, aun cuando contaba con la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y oponerse a lo resuelto por el despacho demandado, juez natural de la causa, el actor asumió una actitud pasiva y no interpuso en debida forma los recursos ordinarios que procedían; con ello, permitió que la decisión que considera adversa a sus intereses cobrara firmeza. En consecuencia, resulta improcedente ahora acudir de manera directa a la jurisdicción constitucional, desconociendo su carácter subsidiario.

11. Esta acción deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega la presunta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento resultaba imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos. Se insiste, la tutela, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

12. Por último, si bien el agente oficioso del demandante alegó que su prohijado no cuenta con recursos económicos para sufragar los costos de un profesional del derecho que lo asesorara en la presentación del recurso, lo es cierto que la decisión objeto de tutela se advierte razonable

su prohijado no cuenta con recursos económicos para sufragar los costos de un profesional del derecho que lo asesorara en la presentación del recurso, lo es cierto que la decisión objeto de tutela se advierte razonable y sustentada en la valoración imparcial de las pruebas aportadas al proceso ordinario, que impidieron tener por acreditado que al accionante le asistía el derecho de ser trasladado al centro de armonización, pues no demostró que conserva su identidad cultural, social e idiosincrasia con el pueblo indígena al que afirmó pertenecer. Al respecto, el juzgado en la providencia en mención indicó: «En efecto, los anexos de la solicitud son simples actas de reuniones en las que las autoridades tradicionales del resguardo designan a susRadicado 52001220400020240019401 Número interno 139975 Impugnación de tutela BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY 8 máximos dirigentes; pero de ninguna manera hay un elemento material probatorio en donde indique que BRAYAN ESTIVEN - TENORIO CUAJIBOY es participe de derechos fundamentales de autonomía e identidad cultural, de mingas de pensamiento y de trabajos realizados tanto dentro o fuera del resguardo, fiestas cósmicas y religiosas, Asambleas Generales, derecho de participar del Auto censo indígena entre otros. No se demostró, siquiera sumariamente, un vínculo con aquella comunidad distinto al de las meras afirmaciones que se plasmaron en la petición de traslado.

Recuérdese que: “La jurisdicción especial no se consigue porque el

aquella comunidad distinto al de las meras afirmaciones que se plasmaron en la petición de traslado.

Recuérdese que: “La jurisdicción especial no se consigue porque el gobernador de un cabildo así lo declare, o porque el nacimiento haya tenido lugar en un resguardo, en cuanto es menester que no se haya producido la aducida aculturización, esto es, que el indígena por nacimiento haya perdido su identidad nativa al mantener en estrecho vínculo y por un tiempo importante, con la cultura dominante”.

En síntesis, no es posible sostener que el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión ordinario resulta lesivo para la “Cosmovisión” del sentenciado, puesto que, esta ha sido modificada por otro estilo de vida, y los bienes jurídicos afectados son de interés para la comunidad mayoritaria, condiciones, por las que no se accederá a la solicitud de traslado al Resguardo Indígena».

13. Así las cosas, aún si en gracia de discusión se flexibilizar el aludido requisito de procedibilidad -subsidiariedad-, la tutela tampoco estaría llamada a prosperar, toda vez que la decisión que se pretende dejar sin efectos se emitió conforme a los elementos de juicio aportados al proceso ordinario, que permitieron concluir la inviabilidad jurídica de la pretensión del actor.

14. Por último surge pertinente precisar que cuando se invoca unRadicado 52001220400020240019401

Número interno 139975 Impugnación de tutela BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY 9 error por indebida valoración probatoria, se debe mencionar

Número interno 139975 Impugnación de tutela BRAYAN ESTIVEN TENORIO CUAJIBOY 9 error por indebida valoración probatoria, se debe mencionar concretamente qué indicaban los medios probatorios allegados al proceso, qué infringió de ellos el juzgador, cuál fue el mérito suasorio otorgado y la regla de la ciencia, de lógica o máxima de la experiencia que se transgredió en su apreciación, además de integrar la proposición argumentativa con la forma en que debió apreciarse el medio de convicción y explicar la transcendencia de dicho error en la decisión.

15. Como el agente oficioso desconoció dichos lineamientos, su censura no es procedente por vía de tutela, pues lo que se evidencia es su inconformidad con lo resuelto por la autoridad judicial demandada.

16. Si se admitiera que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, la valoración probatoria o la interpretación que de las disposiciones normativas efectúan los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad del juzgador ordinario, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política; sino, además, las formas propias del juicio penal, amparadas en el artículo 29 Superior.

17. Así las cosas, dado que la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad consistente en «que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada », lo procedente será confirmar

requisito general de subsidiariedad consistente en «que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada », lo procedente será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicado 52001220400020240019401 Número interno 139975 Impugnación de tutela

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VI. RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase,

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria