CSJ - STP12414-2020

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS 2

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP12414-2020 Radicado 113711 Acta No. 264 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020).

VISTOS: La Sala resuelve la impugnación interpuesta por HOMERO RAMÍREZ ARANGO, contra el fallo proferido, el 3 de noviembre del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, acceso a cargos, a la función pública a la buena fe y a la seguridad jurídica supuestamente conculcados por la Fiscalía General de la Nación.Tutela 113711

HOMERO RAMÍREZ ARANGO

2 FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: “El señor HOMERO RAMÍREZ ARANGO, afirmó que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dio apertura a concurso abierto de méritos para proveer 1.716 empleos de carrera en esa entidad, proceso que se reguló por medio del acuerdo No. 001 de 2006 y del que se derivaron las Convocatorias No. 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, y 015 de 2008. Refiere que se inscribió en la Convocatoria No. 015, en el cargo

008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, y 015 de 2008. Refiere que se inscribió en la Convocatoria No. 015, en el cargo Auxiliar II, Grupo 1 donde ocupó el puesto 106 de 42 vacantes ofertadas y en la Convocatoria No. 015, en el cargo Auxiliar I Grupo 2 donde ocupó el puesto 106 de 87 cargos ofertados; culminando cada una de las etapas del concurso. Aduce que actualmente se encuentra como elegible para un cargo con la denominación de Auxiliar I, lo que le da derecho a que se nombre en un cargo similar al que se presentó; pese a lo anterior la FGN en ningún momento le ha realizado el ofrecimiento ni lo ha nombrado en periodo de prueba con los cargos ofertados y con los no ofertados. Señala que ha presentado varios derechos de petición ante la FGN, los cuales han sido resueltos, la última petición fue en abril de 2019, donde solicitó información respecto de los empleos ofertados denominados AUXILIAR I, ante lo cual el día 05 de junio de 2019 la FGN mediante radicado No. 2019300006571 da respuesta a la petición donde le informan cuantos nombramientos provisionales habían dentro de los 87 cargos ofertados en la convocatoria 015 grupo 2 y que solamente posesionaron 44 concursantes quedando 43 cargos desiertos y dentro de los 61 cargos ofertados en la convocatoria 015 grupo 23 solamente posesionaron 26 concursantes, quedando 38 cargos desiertos y donde en la misma respuesta informaron que, en total revocaron 142 cargos con la denominación Auxiliar I.

convocatoria 015 grupo 23 solamente posesionaron 26 concursantes, quedando 38 cargos desiertos y donde en la misma respuesta informaron que, en total revocaron 142 cargos con la denominación Auxiliar I. Finalmente, solicita que a través de esta acción de tutela se le nombre en uno de los cargos que no fueron provistos, pues es obligación de la FGN de realizar su nombramiento en periodo de prueba en un cargo similar al que concursó”.Tutela 113711

HOMERO RAMÍREZ ARANGO

3 TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Por auto del 21 de octubre de 2020, la Sala admitió la demanda y corrió el traslado respectivo al sujeto pasivo, disponiendo la vinculación de las demás personas con interés, la Comisión especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación y los participantes de la Convocatoria 015 de 2008, particularmente aquellos que se inscribieron para el cargo Auxiliar I.

1. La Fiscalía General de la Nación, hizo un recuento de las Convocatorias 001 a 015 del 26 de junio de 2008 mediante las cuales ofertó 1716 empleos del área financiera y administrativa de la entidad.

Explicó que luego de aplicar las pruebas y conocer los resultados, la Comisión de la Carrera Especial de la institución, el 13 de julio de 2015 expidió y publicó el registro definitivo de elegibles para proveer los empleos disponibles. Que según los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006, se hizo la provisión de cargos en estricto orden descendente del listado, acorde con el puntaje obtenido

elegibles para proveer los empleos disponibles. Que según los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006, se hizo la provisión de cargos en estricto orden descendente del listado, acorde con el puntaje obtenido por los participantes. Puntualizó, acerca del caso particular del accionante, que de acuerdo con la información suministrada por la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la FGN, HOMERO RAMÍREZ ARANGO “ participó en elTutela 113711 HOMERO RAMÍREZ ARANGO 4 concurso de méritos del área Administrativa y Financiera del año 2008, en la convocatoria 15 Grupo 2, para el cargo de Auxiliar Administrativo II, hoy Auxiliar I, ocupando el puesto 442, cuando solo fueron convocados 87 cargos, conforme a lo establecido en el Acuerdo No. 0040 del 13 de julio de 2015”, por tanto, concluyó que el demandante no alcanzó el puntaje necesario para lograr el nombramiento en el cargo por él pretendido. Adicional a ello, la lista de elegibles contó con una duración de 2 años a partir de la fecha de su publicación (13 de julio de 2015), la cual perdió vigencia el 13 de julio de 2017, tal y como se especificó en las normas que rigen el concurso de méritos. Por consiguiente, solicitó se niegue el amparo al ser inexistente la vulneración alegada.

2. La Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la

tal y como se especificó en las normas que rigen el concurso de méritos. Por consiguiente, solicitó se niegue el amparo al ser inexistente la vulneración alegada.

2. La Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la

Carrera Especial, aclaró que HOMERO RAMÍREZ ARANGO participó en el concurso de méritos del área financiera y administrativa de la Fiscalía General de la Nación del año 2008, únicamente en la Convocatoria 15 de 2008 en la que se anunciaron 87 empleos de Auxiliar Administrativo II, hoy Auxiliar I (al tratarse del Grupo 2) y no como lo indica en su escrito el demandante, en el que dice que también participó en el Grupo 1. A la par, indicó que el accionante ocupó el puesto 442 en la lista de elegibles definitiva, posición que cambió en varias oportunidades en razón al cumplimiento de las decisiones constitucionales que obligaron a la Fiscalía a emitir los Acuerdos 031, 056, 060, 066, 069 y 071 en los que RAMÍREZTutela 113711

HOMERO RAMÍREZ ARANGO

5 ARANGO figuró entre el puesto 443 y 447. Refirió que los términos y condiciones de dicha convocatoria fueron publicados en la página www.fiscalia.gov.co en el link de la comisión de carrera. Seguidamente argumentó que es inexistente el derecho alegado por RAMÍREZ ARANGO, por el lejano puesto que ocupó en el consolidado de resultados y el vencimiento de la lista de

www.fiscalia.gov.co en el link de la comisión de carrera. Seguidamente argumentó que es inexistente el derecho alegado por RAMÍREZ ARANGO, por el lejano puesto que ocupó en el consolidado de resultados y el vencimiento de la lista de elegibles. Aunado a la falta del requisito de inmediatez para promover la acción de tutela. Por lo anterior, manifiesta que los derechos fundamentales invocados por el accionante no han sido vulnerados. Los demás vinculados guardaron silencio. El Tribunal Superior de Guadalajara de Buga negó el amparo al no encontrar satisfechos los requisitos de procedencia de la acción de tutela. Respecto a la inmediatez, dijo la Corporación que el demandante esperó más de 3 años para interponer la queja constitucional, término desproporcionado ante la presunta vulneración de sus derechos. En cuanto a la subsidiariedad, consideró que es la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la llamada a dirimir el conflicto planteado por el actor, quien cuenta con dispositivos eficaces para contrarrestar el agravio denunciado.Tutela 113711

HOMERO RAMÍREZ ARANGO

6 Por último, no halló perjuicio irremediable que permita estudiar de fondo la pretensión de HOMERO RAMÍREZ

ARANGO.

El accionante inconforme con el fallo lo impugnó. Se remitió a múltiples providencias de igual naturaleza proferidas por las diferentes corporaciones judiciales del país que

ARANGO.

El accionante inconforme con el fallo lo impugnó. Se remitió a múltiples providencias de igual naturaleza proferidas por las diferentes corporaciones judiciales del país que amparan los derechos de los reclamantes en idénticas condiciones que las expuestas por él en el libelo introductorio. De igual manera, explica que el mecanismo idóneo de protección es la tutela, como así lo reconocen las autoridades judiciales que en extenso transcribe. Insiste que le asiste razón en su pretensión de ser nombrado en propiedad puesto que a pesar de estar vencida la lista de elegibles, la Fiscalía tenía la obligación de proveer todos los cargos que ofertó en la convocatoria sin que así lo hubiere hecho, por ello, merece ocupar una de las actuales vacantes “por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse como elegible, ya que era un deber legal por parte de la FGN hacer uso de lista de elegibles”. Por lo anterior, solicitó se revoque el fallo de primera instancia, en su lugar, se ordene de manera inmediata a la Fiscalía realizar el nombramiento en periodo de prueba con la correspondiente posesión.Tutela 113711

HOMERO RAMÍREZ ARANGO

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CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala por cuanto el procedimiento involucra a un tribunal superior de distrito judicial.

1. Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala por cuanto el procedimiento involucra a un tribunal superior de distrito judicial.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El inciso 3 del Decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela  “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” , precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 de la normativa en cita. En ese sentido, se ha considerado de manera reiterada que existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela.

3. En el presente evento, el accionante cuestiona, por vía de tutela, el supuesto incumplimiento de la Fiscalía General de la Nación de nombrarlo en propiedad en el Cargo Auxiliar I, de la convocatoria 15 de 2008 -Grupo 2-, para proveer cargos enTutela 113711

HOMERO RAMÍREZ ARANGO 8 el área administrativa y financiera de la entidad, en tanto considera que reúne los requisitos necesarios para su designación en carrera.

HOMERO RAMÍREZ ARANGO 8 el área administrativa y financiera de la entidad, en tanto considera que reúne los requisitos necesarios para su designación en carrera.

4. El reclamo del demandante no tiene vocación de prosperar, debido a que, tal como lo sostiene el Tribunal a quo la acción carece de los requisitos de procedibilidad. 4.1. Sobre el particular, debe indicar la Sala, en primer término, que la censura resulta inoportuna, dado que entre la expiración de la lista de elegibles -15 de julio de 2017y la data en que se instauró la acción de tutela -21 de octubre de 2020transcurrieron 3 años y 3 meses. Aunado a ello el actor no brindó ninguna excusa valedera para justificar su demora.

En atención a lo expuesto es claro que el accionante contaba con los medios y las facilidades para acudir al mecanismo de amparo, por tanto, no puede pretender justificar su inactividad para superar el principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, el cual exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales, la interponga en un término razonable. De lo contrario, no se explicaría la necesidad de acudir a este mecanismo excepcional de protección. (Sentencia SU – 961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T – 309 de 2013).

4.2. De igual manera, la acción de tutela no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio

SU – 961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T – 309 de 2013).

4.2. De igual manera, la acción de tutela no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se instituyó como últimoTutela 113711 HOMERO RAMÍREZ ARANGO 9 recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, resulten desfavorables al interesado. Así las cosas y en razón del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la controversia planteada por el accionante no debe ser resulta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al «medio de control» de la acción de cumplimiento (Art. 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997), cuyo objeto es “la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos (…) ” cuando “se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda” (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Mar. 8 2018, Rad. 20170049901). En dicho escenario podrá formular todos los reproches

(Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Mar. 8 2018, Rad. 20170049901). En dicho escenario podrá formular todos los reproches aquí expuestos en torno al cumplimiento de las normas invocadas por el accionante, las cuales advierte desconocidas por la Fiscalía General de la Nación con la negativa de nombrarlo en propiedad a pesar de haber cumplido satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos para acceder a un cargo vacante de forma definitiva en la institución demandada. 4.3 Y a ello debe proceder el accionante en tanto no se avizora un perjuicio irremediable, pues sumado a lo ya indicado sobre la posibilidad de promover la acción deTutela 113711 HOMERO RAMÍREZ ARANGO 10 cumplimiento para conjurar los efectos de dicha determinación, no surgen motivos para determinar que el promotor del resguardo podría padecer un perjuicio de esta naturaleza o sufrir un daño irreversible que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales. Por manera que, la existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente a través del mecanismo excepcional, que dicho sea de paso son reiterativas de los argumentos esgrimidos ante la autoridad demandada, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del

inconformidades que se han puesto de presente a través del mecanismo excepcional, que dicho sea de paso son reiterativas de los argumentos esgrimidos ante la autoridad demandada, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) al tratarse de una controversia jurídica que ha de ser resulta por el juez natural, especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala según se precisó en precedencia, una evidente situación de perjuicio que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

5. Acotación final.

Por último, esta Corporación debe advertir que, aunque el accionante invoca el amparo al derecho a la igualdad, los jueces inferiores, aquellos distintos a las Altas Cortes, no están obligados a aplicar el precedente judicial horizontal, es decir, decisiones de sus pares, pues éstos, en realidad, tienen que analizar la vinculatoriedad del precedente vertical, en este caso, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria (T-766/2008, T-443/2010). Y, obvio, están atados por su propio precedenteTutela 113711 HOMERO RAMÍREZ ARANGO 11 pero su violación implica mayormente es un problema de vulneración del principio de igualdad que puede conducir a una infracción de la garantía de imparcialidad. Con todo, resulta meramente enunciativa la supuesta lesión a ese derecho, ya que tampoco explicó por qué estima obligatorio el precedente supuestamente desconocido, puesto

una infracción de la garantía de imparcialidad. Con todo, resulta meramente enunciativa la supuesta lesión a ese derecho, ya que tampoco explicó por qué estima obligatorio el precedente supuestamente desconocido, puesto que, como se sabe, el ordenamiento jurídico colombiano es de tendencia marcadamente positivista y la jurisprudencia es criterio auxiliar que complementa o desarrolla la constitución y la ley, pero no sustituye la una ni la otra. Así está determinado por el artículo 230 de la Constitución Política en tanto indica que «Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». Por esa norma constitucional que ampara la independencia y autonomía de los jueces de la República como sujetos cognoscentes e intérpretes de la ley es que pueden apartarse de la jurisprudencia con la carga de explicar y demostrar la mejor razonabilidad de su criterio. Circunstancia que en este caso específico no puede pasar por alto que el llamado a la unificación de la jurisprudencia en materia de contencioso administrativo es el Consejo de Estado. Adicionalmente, tampoco resulta viable que pretenda desconocer el criterio mayoritario adoptado por los magistrados que conforman la Sala de Decisión en Tutelas de la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, para que en su lugar, se impongan los argumentos favorables a su caso

que conforman la Sala de Decisión en Tutelas de la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, para que en su lugar, se impongan los argumentos favorables a su caso esgrimidos por la Magistrada disidente, pues se trata de un voto discrepante que se emite en el marco de la discusión queTutela 113711 HOMERO RAMÍREZ ARANGO 12 antecede al fallo pero que de ninguna manera es vinculante para el juez colegiado. De acuerdo con lo anterior, surge claro para la Sala la improcedencia de la acción de amparo, por tanto, se confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo del 3 de noviembre de 2020 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga que negó la acción de tutela interpuesta

por HOMERO RAMÍREZ ARANGO.

2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.Tutela 113711

HOMERO RAMÍREZ ARANGO

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria