CSJ - STP12439-2020

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP12439-2020 Radicación n.° 113880 Acta n.° 272 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual declaró improcedente la tutela interpuesta contra los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, 10 Penal del Circuito, 2º yTutela de 2ª Instancia n.° 113880 TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ 10º Penales Municipales con funciones de control de garantías, y las Fiscalías 13, 33 y 44 Seccionales, todos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa. Al presente trámite se ordenó vincular a las partes e intervinientes dentro del proceso penal n.o 200802399. ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] 1.- En extenso escrito el apoderado de Tulio Emiro Riveros Cruz expuso que lo denunciaron el 29 de abril de 2008 por omitir pagos del 2006 ante la DIAN y el 23 de octubre de 2009 por el 2007 y el 2008; lo citaron a audiencia de formulación de

pagos del 2006 ante la DIAN y el 23 de octubre de 2009 por el 2007 y el 2008; lo citaron a audiencia de formulación de imputación el 13 de julio del 2012 y le enviaron la notificación a la Avenida Quebrada Seca N° 18-19 Piso 2, generándose una constancia acerca que no conocían al citado o no residía allí; y el 10 de agosto del 2013 Rad. 20-1044T / 172 2 se informó que la posible ubicación era en la Calle 106 D N° 15 B – 03 del barrio Toledo Plata, la Calle 28 N° 24-46, la Avenida Quebrada Seca N° 1809 y la Calle 105 B N° 158-22 – todas de Bucaramanga – o la Calle 174 N° 8-51 de Bogotá. Lo convocaron a audiencia de emplazamiento / imputación para el 24 de octubre del 2013 y le remitieron comunicación a la dirección de la Avenida Quebrada Seca, pero no se efectuó la diligencia; el 9 de diciembre siguiente tampoco se celebró porque el defensor público no pudo asistir; el 12 de junio del 2014 se tramitó la solicitud de emplazamiento sin citarlo a alguna de las direcciones atrás reseñadas por un agente de policía “…y se puso como si estuviera en la cárcel…”, se fijó el edicto y publicó el 7 de julio del 2014 en Vanguardia Liberal y Radio Lenguerke de la FM, aun cuando poseía un inmueble en Bogotá; el 11 de septiembre de

como si estuviera en la cárcel…”, se fijó el edicto y publicó el 7 de julio del 2014 en Vanguardia Liberal y Radio Lenguerke de la FM, aun cuando poseía un inmueble en Bogotá; el 11 de septiembre de 2014 no se llevó a cabo la audiencia, ni lo citaron; igual sucedió el 28 de octubre y 22 de diciembre siguientes; el 2 de marzo del 2015 2Tutela de 2ª Instancia n.° 113880 TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ la agencia fiscal retiró la solicitud para recaudar mayor material probatorio y el 12 de mayo Richard Wilson Paredes Muñoz puso de presente lo comunicado por Salud Total sobre la ubicación en la Carrera 8 N° 42-38 del barrio Alfonso López, pues cotizaba como empleado de Básculas Industriales del Oriente SAS, aquel fue allí, pero no profundizó en la investigación; dichas audiencias tampoco se efectuaron el 9 de julio de 2015, sí el posterior 7 de octubre, cuando se declaró persona ausente, sin previa convocatoria a alguna de las direcciones relacionadas y con la pasiva participación del defensor público Carlos Mauricio Serrano Gutiérrez, ya que debió procurar que la agencia fiscal lograra su ubicación en la dirección de Básculas Industriales del Oriente SAS que aparecía registrada en la Cámara de Comercio, antes no se libró orden de captura para lograr su comparecencia, la publicación del edicto se hizo en Bucaramanga y no en Bogotá, aparte que la imputación versó respecto del mentado punible, sin concurso alguno.

libró orden de captura para lograr su comparecencia, la publicación del edicto se hizo en Bucaramanga y no en Bogotá, aparte que la imputación versó respecto del mentado punible, sin concurso alguno. El 9 de noviembre siguiente se radicó el escrito de acusación aludiendo exclusivamente al delito de omisión de agente retenedor simple – por julio del 2006 -, si bien al formularse la acusación el 17 de mayo de 2016 abarcó los otros períodos adeudados - 2007 y 2008 -, aspecto no controvertido por la defensa; fue convocado a la audiencia preparatoria del 30 de agosto de 2016 mediante citación enviada al inmueble ubicado en la Avenida Quebrada Seca - no así a las restantes direcciones conocidas – y el defensor público también no obró adecuadamente porque únicamente pidió decretar como prueba el testimonio del procesado y – al igual que la plena identidad del actor – estipuló probatoriamente el incumplimiento de las obligaciones tributarias, pacto absolutamente prohibido por el ordenamiento jurídico al implicar una autoincriminación; el 26 de enero y el 6 de julio de 2017 lo citaron a igual dirección para asistir al juicio oral, no se realizó la sesión del 27 de septiembre y sí el 17 de enero de 2018, al interior de la cual se declaró la nulidad de oficio y dispuso reconstruir el registro de audio de la audiencia de formulación de imputación para realizar un control al principio de congruencia de los hechos jurídicamente relevantes, a lo que se procedió el 5 de

al interior de la cual se declaró la nulidad de oficio y dispuso reconstruir el registro de audio de la audiencia de formulación de imputación para realizar un control al principio de congruencia de los hechos jurídicamente relevantes, a lo que se procedió el 5 de marzo, sin enviar citaciones al demandante a las demás direcciones, ni preocuparse el defensor público por insistir en la búsqueda del accionante y controvertir el concurso homogéneo y sucesivo no endilgado en la audiencia del 7 de octubre del 2015 – falencia en la que también incurrió el Juez Tercero Penal Municipal de Bucaramanga con funciones de control de garantías -. La Fiscal Trece Seccional de la ciudad presentó otra vez el escrito de acusación el 9 de marzo del 2018, incorporando lo adeudado a la DIAN por el 2006, 2007 y 2008, en contravía de lo antedicho; se fijó la formulación de acusación para el 23 de mayo siguiente y la preparatoria para el 11 de julio, incurriendo en similar omisión 3Tutela de 2ª Instancia n.° 113880 TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ de no citar al actor a todas las direcciones conocidas y el defensor público en lo preanotado; el 11 de septiembre el demandante no concurrió a declarar al juicio oral y se optó por continuar la diligencia el 27 de febrero del 2019, cuando se clausuró el debate probatorio y anunció el sentido del fallo, leído el 24 de mayo por el Juez Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga, quien lo condenó a la pena de 54 – sic - meses de prisión, por la comisión del punible

probatorio y anunció el sentido del fallo, leído el 24 de mayo por el Juez Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga, quien lo condenó a la pena de 54 – sic - meses de prisión, por la comisión del punible de omisión de agente retenedor y recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, al igual que le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, dentro del proceso penal con radicado N° 680016000160200802399. El accionante se enteró de la sentencia el pasado julio, al recibir una comunicación del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de la ciudad en el correo electrónico tulioemilio@hotmail.com, sin que la sentencia fuera impugnada por carecer de defensa técnica, hecho que vulneró su derecho al debido proceso; por consiguiente, debía dejarse sin efectos el fallo condenatorio emitido y rehacerse la actuación penal desde la audiencia de declaratoria de persona ausente celebrada el 7 de octubre del 2015. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró improcedente el amparo tras advertir que las autoridades accionadas realizaron las gestiones necesarias para ubicar al accionante, sin obtener resultados favorables, procediendo a declararlo como persona ausente y a designarle un defensor público, quien aseguró que trató de contactarlo pero con resultados negativos y ejerció su función propendiendo por garantizar sus derechos fundamentales. Aseguró que no le asiste razón al actor al asegurar que

contactarlo pero con resultados negativos y ejerció su función propendiendo por garantizar sus derechos fundamentales. Aseguró que no le asiste razón al actor al asegurar que le conculcaron el derecho a la defensa al incluir los periodos adeudados de los años 2007 y 2008 en la acusación, pues el 4Tutela de 2ª Instancia n.° 113880 TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ llamamiento a juicio versó sobre la ejecución del mismo punible -omisión de agente retenedory se precisaron las obligaciones no canceladas al formularse la acusación, producto de lo denunciado por la DIAN. Resaltó que los hechos objeto de investigación penal eran conocidos por el interesado puesto que como contribuyente sabía de los dineros adeudados a la DIAN por concepto de IVA, pues las declaraciones fueron presentadas voluntariamente ante esa entidad, sin que luego pagara sus obligaciones, tal como lo expuso la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga. LA IMPUGNACIÓN TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ, por conducto de abogado, presentó memorial con el que reiteró los fundamentos del libelo inicial.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, dentro del proceso penal en el que resultó condenado por el delito de omisión de agente retenedor.

5Tutela de 2ª Instancia n.° 113880

TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ

proceso y a la defensa del interesado, dentro del proceso penal en el que resultó condenado por el delito de omisión de agente retenedor. 5Tutela de 2ª Instancia n.° 113880

TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ

2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa.

Por regla general, el amparo contra decisiones judiciales es improcedente, pues así lo impone la necesidad de preservar el debido proceso, el principio de juez natural y el de seguridad jurídica, a menos que se demuestre la incursión en causales de procedibilidad por parte de la juez.

3. En el presente asunto, TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ estima que en momento alguno fue notificado personalmente del adelantamiento de la causa en la que resultó condenado por el delito de omisión de agente retenedor, por lo que no pudo acudir al proceso, sin que haya tenido derecho a ejercer en debida forma su defensa. Por ello, reclama intervención constitucional y la nulidad de lo actuado. 3.1. Del material probatorio arrimado al expediente, se tiene que la Fiscalía 13 Seccional de Bucaramanga solicitó declarar persona ausente al accionante. Las diligencias

constitucional y la nulidad de lo actuado. 3.1. Del material probatorio arrimado al expediente, se tiene que la Fiscalía 13 Seccional de Bucaramanga solicitó declarar persona ausente al accionante. Las diligencias fueron conocidas por el Juzgado 10º Penal Municipal de esa ciudad, cuyo titular en audiencia del 12 de junio de 2014, luego de escuchar las diligencias desplegadas por el ente 6Tutela de 2ª Instancia n.° 113880 TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ acusador en aras de obtener la comparecencia del procesado, ordenó emplazarlo, cuyo acto fue publicado en el diario «Vanguardia Liberal» y en la emisora «Radio Lenguerke», juntos de la capital de Santander.

Al no obtener resultados positivos sobre la presentación del indiciado, el Juzgado 3º de esa especialidad y ciudad, declaró persona ausente al accionante y designó defensor al doctor CARLOS MAURICIO SERRANO GUTIÉRREZ. Posteriormente, el 17 de enero de 2018 ante la pérdida del registro de audio, el Juzgado 10º Penal del Circuito ordenó al Juzgado 3º de control de garantías la reconstrucción de la audiencia preliminar de declaratoria de persona ausente y formulación de imputación, lo cual aconteció el 5 de marzo de esa anualidad. 3.2. De ahí, que se puede deducir que las autoridades judiciales sí realizaron las labores para lograr la asistencia del procesado a las diligencias, pero éste no acudió. En este

anualidad. 3.2. De ahí, que se puede deducir que las autoridades judiciales sí realizaron las labores para lograr la asistencia del procesado a las diligencias, pero éste no acudió. En este punto, no se observa alguna irregularidad en la declaratoria de contumacia que hizo el referido Juzgado, pues su actuar obedeció al contenido del artículo 291 de la Ley 906 de 2004, según el cual: […] ARTÍCULO 291. CONTUMACIA. Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el 7Tutela de 2ª Instancia n.° 113880 TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación. Diferente situación sería, sino no se le hubiera comunicado de ninguna forma sobre la causa, o no se hubiera garantizado su defensa técnica, pero contrario a ello, se aprecia que fue asignada por la Defensoría Pública un abogado de oficio, quien representó los derechos del procesado, como se deduce de la lectura de las copias aportadas por los accionados, en todos los escenarios del

abogado de oficio, quien representó los derechos del procesado, como se deduce de la lectura de las copias aportadas por los accionados, en todos los escenarios del proceso penal [imputación, acusación y juicio oral]. Esto es suficiente para entender que no hubo inactividad en la defensa técnica que representó a TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ, quien decidió no acudir al trámite para el ejercicio de su derecho de defensa material o para designar un abogado de confianza, solo le bastó a la libelista con criticar la gestión del abogado que oficiosamente representó sus intereses. Al respecto, es preciso recordar que cuando se denuncia la ocurrencia de este vicio -carencia de defensa técnicano sólo es suficiente argumentar lo que se dejó de hacer -sentido negativo de la defensapor parte del representante del implicado, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no se debió, en primer lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional respectivo y, segundo y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa -sentido positivo de la defensa-. 8Tutela de 2ª Instancia n.° 113880 TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ En ese sentido, esta Corporación en decisión CSJ STP, 27 may. 2008, rad. 36.903, reiterada en fallo CSJ STP10062015, indicó: […] En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece

En ese sentido, esta Corporación en decisión CSJ STP, 27 may. 2008, rad. 36.903, reiterada en fallo CSJ STP10062015, indicó: […] En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado. Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente. No se puede desconocer la estrategia defensiva que se pueda asumir en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual, además de denunciar omisiones del defensor, necesariamente se debe

pueda asumir en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual, además de denunciar omisiones del defensor, necesariamente se debe demostrar la trascendencia o incidencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado. Entonces el hecho que no se haya agotado un determinado recurso o no se realizara tal acto procesal por 9Tutela de 2ª Instancia n.° 113880 TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ parte de la defensa, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión que deba proferirse, pero ello no aparece acreditado con la presente demanda, como tampoco se evidencia de una lectura integral de la gestión defensiva, para lograr demostrar que la misma en realidad fue deficiente, como se sostiene en la demanda. En conclusión, considera la Sala que las decisiones judiciales ahora cuestionadas no configuraron alguna causal específica de procedibilidad que habilite la intervención del juez constitucional. 3.3. Además de lo anterior, la Corte estima que razón le asistió al A quo cuando indicó que al interior del proceso seguido en adversidad de TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ no se le afectaron sus derechos fundamentales por el hecho de que la Fiscalía haya incluido los periodos de los años 2007 y 2008 -además del 2006para acusarlo del delito de omisión de agente retenedor, toda vez que RIVEROS CRUZ fue llamado a

Fiscalía haya incluido los periodos de los años 2007 y 2008 -además del 2006para acusarlo del delito de omisión de agente retenedor, toda vez que RIVEROS CRUZ fue llamado a juicio en virtud de la denuncia presentada por la DIAN el 29 de abril de 2008 y el 23 de octubre de 2009, en donde se indicó que aquél dejó de consignar el impuesto a las ventas [IVA] en los periodos 03 de 2006, 05 y 06 de 2007 y 01, 02, 03 y 04 de 2008. Frente a las modificaciones que pueden introducirse a la premisa fáctica de la imputación, la Sala ha decantado que, en la audiencia de formulación de acusación, es 10Tutela de 2ª Instancia n.° 113880 TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ permitido efectuar ciertas precisiones que no incidan en la calificación jurídica, bajo el entendido de que: Sucede con frecuencia que en la audiencia de acusación se hacen precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etcétera. Ello no solo se aviene al carácter progresivo de la actuación, sino, además, a lo regulado en el artículo 339 sobre las aclaraciones, adiciones o correcciones que pueden hacérsele al escrito de acusación. Bajo esas condiciones, difícilmente puede alegarse que

además, a lo regulado en el artículo 339 sobre las aclaraciones, adiciones o correcciones que pueden hacérsele al escrito de acusación. Bajo esas condiciones, difícilmente puede alegarse que el procesado ha sido sometido a algún tipo de indefensión, por el conocimiento tardío de los hechos por los que es llamado a responder penalmente. (CSJ SP2042-2019) Así las cosas, razón le asiste al Tribunal A quo en negar el amparo deprecado por TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ, ante la ausencia de vulneración de sus derechos fundamentales. Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. 11Tutela de 2ª Instancia n.° 113880 TULIO EMILIO RIVEROS CRUZ Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12