CSJ - STP12633-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP12633-2023 Tutela de 2ª instancia No. 131116 Acta No. 155 Bogotá D. C., quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Se resuelve la impugnación presentada por el accionante JULIO CÉSAR HERRERA contra el fallo de tutela proferido el 15 de mayo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, favorabilidad, igualdad, protección, dignidad humana, proporcionalidad, legalidad, igualdad, resocialización y humanización de la pena, presuntamente vulnerados por los Juzgados 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad y 4° Penal del Circuito Especializado de Cali.Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151 JULIO CÉSAR HERRERA Fueron vinculados, como terceros con interés legítimo en la actuación, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y el Centro Penitenciario y Carcelario de la misma ciudad. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. En sentencia del 17 de febrero de 2017, el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Cali condenó a JULIO CÉSAR HERRERA a las penas de 192 meses de prisión y multa por 450 smlmv, al encontrarlo

Circuito Especializado de Cali condenó a JULIO CÉSAR HERRERA a las penas de 192 meses de prisión y multa por 450 smlmv, al encontrarlo responsable de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico o tenencia de armas de fuego y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes.

2. La vigilancia de la pena correspondió al Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán que, en auto del 15 de febrero de 2023, negó al sentenciado la prisión domiciliaria prevista en los artículos 38B y 38G del Código Penal, por expresa prohibición normativa respecto de algunos de los delitos por los que fue condenado.

3. Inconforme, JULIO CÉSAR HERRERA interpuso los recursos de reposición y apelación. Resuelto desfavorablemente el recurso horizontal, se concedió la alzada ante el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Cali, que, en auto del 21 de abril de 2023, confirmó la providencia recurrida.

4. El sentenciado acude al mecanismo de amparo constitucional, al considerar que la negativa de los jueces accionados en concederle la

2Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151 JULIO CÉSAR HERRERA prisión domiciliaria, con fundamento en normas que resultan manifiestamente contrarias a la Constitución, desconocen el principio de favorabilidad, que, en su sentir, “permite tomar del artículo 38G y del 68A

prisión domiciliaria, con fundamento en normas que resultan manifiestamente contrarias a la Constitución, desconocen el principio de favorabilidad, que, en su sentir, “permite tomar del artículo 38G y del 68A parágrafo 1, las disposiciones más favorables y conjugarlas entre sí en busca de la pretensión más favorable a mi pretensión.” Considera, además, que la aplicación automática de la norma prohibitiva llevó a las autoridades judiciales accionadas a pasar por alto su proceso de resocialización.

5. Por lo anterior, el accionante pretende que, en amparo de sus derechos fundamentales, se ordene el reconocimiento de la prisión domiciliaria.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 5 de mayo de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán avocó conocimiento de la demanda de tutela y ordenó correr traslado de la misma a las autoridades accionadas, quienes informaron lo siguiente:

1. El Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán sostuvo que vigila la pena de 192 meses de prisión impuesta a JULIO CÉSAR HERRERA por el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Popayán en sentencia del 17 de febrero de 2017, por hechos que ocurrieron el 30 de mayo y 12 de julio de 2015.

Luego de referir el tiempo físico descontado y las redenciones reconocidas al actor, señaló que, por auto del pasado 15 de febrero, le negó la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del Código Penal, por la

Luego de referir el tiempo físico descontado y las redenciones reconocidas al actor, señaló que, por auto del pasado 15 de febrero, le negó la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del Código Penal, por la prohibición de que trata el artículo 68A ibídem, que excluye el 3Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151 JULIO CÉSAR HERRERA otorgamiento de dicho beneficio a quienes hayan sido condenados, entre otros, por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. Que en dicha decisión también despachó desfavorablemente la prisión domiciliaria reglada en el artículo 38G, disposición normativa que, en forma expresa, excluye el delito de concierto para delinquir, por el que fue condenado el accionante. Señaló que contra dicha negativa, el condenado interpuso los recursos de reposición y apelación que fueron resueltos desfavorablemente y, finalmente, indicó que tal negativa se ajusta a lo dicho por esta Corte en sentencias STP1035-2022 y SP1207-2017.

2. El Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Cali señaló que conoció del asunto con radicado No. 760016000000201600446, en el cual, mediante sentencia de proferida el 17 de febrero de 2017, condenó, entre otros, a JULIO CÉSAR HERRERA a las penas de 192 meses de prisión y multa de 450 smlmv, al encontrarlo responsable de los delitos de

cual, mediante sentencia de proferida el 17 de febrero de 2017, condenó, entre otros, a JULIO CÉSAR HERRERA a las penas de 192 meses de prisión y multa de 450 smlmv, al encontrarlo responsable de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. Agregó que el accionante presentó recurso de apelación contra el auto del 15 de febrero de 2023, mediante el cual el Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán le negó la prisión domiciliaria, determinación que confirmó en proveído del 21 de abril del presente año. Tras referir no tener solicitudes pendientes por resolver, solicitó negar el amparo invocado. 4Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151

JULIO CÉSAR HERRERA

3. El Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán manifestó que al interior de la causa que vigila el juzgado 3° de la especialidad, no hay solicitudes pendientes por resolver, en consecuencia, solicitó su desvinculación del presente trámite.

4. El director de la Cárcel con Alta y Mediana Seguridad de Popayán solicitó su desvinculación de la acción, tras referir carecer de legitimación en la causa por pasiva.

EL FALLO IMPUGNADO En sentencia del 15 de mayo de 2023, la Sala Penal del Tribunal

Popayán solicitó su desvinculación de la acción, tras referir carecer de legitimación en la causa por pasiva. EL FALLO IMPUGNADO En sentencia del 15 de mayo de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, tras encontrar que la negativa de las autoridades judiciales accionadas en concederle la prisión domiciliaria, obedece a la expresa prohibición legal frente a los delitos por los que fue condenado. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien insistió que al momento de resolver su solicitud de prisión domiciliaria, los jueces convocados estaban obligados a dar aplicación al principio de favorabilidad, con la conjunción de los aspectos que, de los artículos 38 y 68A del Código Penal, le resultaran favorables.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia 5Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151 JULIO CÉSAR HERRERA De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Popayán. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el auto proferido por el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Cali el 21 de abril de 2023, que confirmó la negativa del Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán en conceder a JULIO CÉSAR HERRERA la prisión domiciliaria regulada en los artículos 38B y 38G del Código Penal,

confirmó la negativa del Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán en conceder a JULIO CÉSAR HERRERA la prisión domiciliaria regulada en los artículos 38B y 38G del Código Penal, presenta un defecto sustantivo por inobservar el principio de favorabilidad. Análisis del caso

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares, en los casos que la ley lo regula

(artículo 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y

6Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151 JULIO CÉSAR HERRERA una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por

una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06).

3. JULIO CÉSAR HERRERA cuestiona las decisiones que, en primera y segunda instancia, le negaron el otorgamiento de la prisión domiciliaria. Sin embargo, la Sala centrará el estudio en la proferida por el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Cali el 21 de abril de 2023, por ser la que definió el debate planteado.

4. Frente a dicha providencia encuentra la Sala satisfechos los requisitos generales de procedencia de la tutela, pues, i) el asunto reviste relevancia constitucional por alegarse la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de una persona privada de la libertad, ii) contra dicha decisión no procede recurso alguno, iii) la misma fue

relevancia constitucional por alegarse la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de una persona privada de la libertad, ii) contra dicha decisión no procede recurso alguno, iii) la misma fue proferida días antes de radicarse la presente acción y, iv) la decisión cuestionada no se trata de un fallo de tutela. T-373 de 2014 M.P. 2 Ver: Sentencia SU-074 de 2022. 7Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151

JULIO CÉSAR HERRERA

5. Al margen de lo anterior, no encuentra la Sala estructurado el defecto sustantivo denunciado por JULIO CÉSAR HERRERA, ni la vulneración al principio de favorabilidad. Veamos: 5.1 De la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del

Código Penal. Para confirmar la negativa del a quo en conceder dicho mecanismo al sentenciado, el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Cali transcribió la referida disposición normativa, del siguiente tenor: “ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo

68A de la Ley 599 de 2000. 3.Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo

68A de la Ley 599 de 2000. 3.Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)”.

Luego concluyó que el sentenciado no se hace merecedor de dicho beneficio, pues, en forma expresa, el numeral 2 de la norma trascrita impone acudir a lo normado en el artículo 68A del Código Penal, que prohíbe el otorgamiento de beneficios y subrogados penales a quienes hayan sido condenados, entre otros, por los delitos de concierto para delinquir agravado y aquellos relacionados con el tráfico de estupefacientes. 8Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151 JULIO CÉSAR HERRERA 5.2. De la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G del Código Penal. Dispone la norma que, “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los

concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código : genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2 del artículo 376; peculado por apropiación; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; interés indebido en la celebración de contratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la

impropio; cohecho por dar u ofrecer; interés indebido en la celebración de contratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de servidor público; enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio; soborno; soborno en la actuación penal; amenazas a testigo; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado. A partir de la citada disposición, el juez de conocimiento concluyó, como lo hizo la primera instancia, que el sentenciado tampoco tenía derecho al otorgamiento de la prisión domiciliaria allí reglada, pues en forma expresa excluye su concesión a quienes, entre otros, hubiesen sido condenados por el delito de concierto para delinquir agravado.

6. Lo expuesto permite a esta Corte concluir que contrario al parecer del accionante, los jueces accionados resolvieron sus peticiones con total

9Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151 JULIO CÉSAR HERRERA apego a la normatividad que regula la materia. En consecuencia, el incumplimiento de uno de los requisitos allí enlistados, como es el que el delito por el que se haya proferido condena no sea de aquellos expresamente excluidos de su otorgamiento, exoneraba a la judicatura de constatar el cumplimiento de las demás exigencias, como el buen comportamiento del actor en el centro de reclusión.

expresamente excluidos de su otorgamiento, exoneraba a la judicatura de constatar el cumplimiento de las demás exigencias, como el buen comportamiento del actor en el centro de reclusión.

7. De la presunta vulneración del principio de favorabilidad. 7.1. El accionante considera que, al resolver la solicitud de prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G del Código Penal, los jueces convocados estaban llamados a observar el principio de favorabilidad que, a su parecer, “permite tomar del artículo 38G y del 68A parágrafo 1, las disposiciones más favorables y conjugarlas entre sí en busca de la pretensión más favorable a mi pretensión.” 7.2. Frente a la aplicación de este principio, conviene recordar que el artículo 29 de la Constitución Política establece que «en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable». 7.3. La Sala de Casación Penal ha reconocido que el principio de favorabilidad en materia procesal penal opera en dos eventos, (i) cuando existe tránsito legislativo y la nueva normatividad procesal regula un mismo aspecto sustancial en forma más benigna y (ii) cuando coexisten leyes en el tiempo que regulan el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas distintas (Cfr. SP1511-2022, rad. 61499 y SP5682022, rad. 60207, entre otras). 7.4. Frente al reparo que formula el actor por no haber sido analizadas las solicitudes de prisión domiciliaria en atención del principio

2022, rad. 60207, entre otras). 7.4. Frente al reparo que formula el actor por no haber sido analizadas las solicitudes de prisión domiciliaria en atención del principio 10Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151 JULIO CÉSAR HERRERA de favorabilidad, debe recordarse que los artículos 38B, 38G y 68A del Código Penal no han sido objeto de alguna modificación que resulte beneficiosa para su situación jurídica, razón por la que se descarta la vulneración del principio de favorabilidad. Destáquese que JULIO CÉSAR HERRERA expresamente procura que se conjuguen los aspectos favorables del artículo 38G del Código Penal con los del artículo 68A ibídem, postulación que deviene manifiestamente improcedente, pues, al aplicar el principio de favorabilidad, no es permitido acudir a la confección de institutos híbridos o lex tertia, tomando de cada normatividad lo que favorece y desechando lo que no conviene o perjudica, «pues, de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador» (Cfr. CSJ AP5599-2018, rad. 53899, AP2510-2019, rad. 54305 y CSJ AP853-2021, rad. 58865, entre otras). 7.5. Además, es importante aclarar al sentenciado que el artículo 68A del Código Penal trata de manera genérica la exclusión de beneficios

AP2510-2019, rad. 54305 y CSJ AP853-2021, rad. 58865, entre otras). 7.5. Además, es importante aclarar al sentenciado que el artículo 68A del Código Penal trata de manera genérica la exclusión de beneficios y subrogados penales, mientras que el artículo 38G de la misma normatividad, regula específicamente el instituto de la prisión domiciliaria por cumplimiento de la mitad de la pena y señala, categóricamente, las conductas punibles frente a las que no es viable su concesión. 7.6. Consecuencia de lo expuesto, no encuentra la Sala que se hubiese vulnerado el principio de favorabilidad al resolver la solicitud de prisión domiciliaria elevada por JULIO CÉSAR HERRERA, pues se analizó su procedencia de cara a las disposiciones vigentes sobre la materia, esto es, los artículos 38B, 38G y 68A del Código Penal, sin que sea viable fraccionar esas disposiciones, tomando partes de cada canon 11Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151 JULIO CÉSAR HERRERA para fusionarlas con componentes del otro, porque ello implicaría una desnaturalización de las exigencias y naturaleza de las figuras estudiadas. En suma, esta Corporación no advierte que las decisiones cuestionadas constituyan una vía de hecho por ser el resultado del capricho o arbitrio de las autoridades demandadas, todo lo contrario, están soportadas en la normatividad aplicable al asunto debatido.

8. En este contexto, el auto cuestionado se torna intangible, por

o arbitrio de las autoridades demandadas, todo lo contrario, están soportadas en la normatividad aplicable al asunto debatido.

8. En este contexto, el auto cuestionado se torna intangible, por cuanto el juez de tutela no puede, en virtud del principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política), que ampara sus actuaciones y decisiones, intervenir para modificarlo, solo porque el accionante no la comparte, o tiene una comprensión diversa de la del funcionario.

En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUST ICIA, SALA D E C ASACIÓN P ENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

2. NOTIFICAR este proveído, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

12Tutela de 2ª instancia No. 131116 C.U.I. 190012204000202300151

JULIO CÉSAR HERRERA

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13