CSJ - STP12680-2023

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente STP12680-2023 Radicación n.° 133287 (Aprobación Acta No. 200) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO

1. Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por la menor A.A.S.S.1 contra el fallo de tutela proferido el 5 de septiembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que declaró improcedente el amparo invocado contra el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, por la supuesta vulneración de sus «derechos fundamentales como niña».

II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

2. Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: 1 En aplicación a los derechos de la accionante, quien es menor de edad, la Sala suprimirá los datos que permitan su identificación.CUI 15001220400020230050901

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Impugnación «Manifiesta la menor A.A.S.S que nació el 24 de diciembre de 2014, hija de (…) y de (…), quienes nunca han vivido juntos. Indica que desde marzo de 2022 vive con su padre porque su progenitora no se podía hacer cargo de ella debido a que quedó embarazada y conformó otra familia con el señor William. Relata que su papá se hizo cargo de ella en todo sentido, dándole mucho amor, lo cual la hizo muy feliz porque cuando su mamá se fue a vivir con (…) y desde que quedó embarazada de su hermanito ya no la pudo

Relata que su papá se hizo cargo de ella en todo sentido, dándole mucho amor, lo cual la hizo muy feliz porque cuando su mamá se fue a vivir con (…) y desde que quedó embarazada de su hermanito ya no la pudo querer igual y tampoco tenía dinero para hacerse cargo de ella porque se enfermó por el embarazo, sin poder trabajar fuera de su casa. Hace como dos meses no volvió a ver a su papá, según le dijo, porque el Juez de Garagoa ordenó ponerlo preso, sin reconocer que es quien ve por ella en todo sentido, es decir, es padre cabeza de familia. Su tía (…), con quien ahora vive, es muy pobre y tiene dos hijos, por lo que está preocupada, pues sin su papá no sabe cómo podrá seguir estudiando, alimentándose, vistiéndose y ser feliz. Pretende el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados o puestos en peligro, así como su prelación por ser menor de edad, y se revise si el Juez Penal del Circuito de Garagoa desconoció sus derechos. (…) Mediante Auto de sustanciación del 18 de agosto de 2023 [se] avocó conocimiento de la acción constitucional de tutela, disponiendo surtir el respectivo traslado al Juzgado Penal del Circuito de Garagoa. Posteriormente, en Auto del 28 agosto de 2023 se ordenó vincular al Defensor de Familia como máxima Autoridad Administrativa para 2CUI 15001220400020230050901 Rad. 133287

A.A.S.S.

Impugnación verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia. (...)

A.A.S.S.

Impugnación verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia. (...) La Defensora de Familia Centro Zonal Tunja 2 adscrita a la Regional Boyacá, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (…) , de conformidad con lo ordenado en Auto del 29 de los cursantes mes y año, remitió copia de las valoraciones realizadas por el equipo interdisciplinario y la entrevista realizada a la niña A.A.S.S, sobre verificación de derechos. A partir de la verificación inicial de derechos de la niña A.A.S.S, el equipo interdisciplinario estableció que la niña presenta un adecuado desarrollo cognitivo, emocional y pese a que muestra fuertes carencias afectivas por la ausencia de su padre con quien tiene un vínculo de apego seguro, no se observan signos o señales de maltrato y tiene sus derechos garantizados, pues se encuentra afiliada en salud y vinculada al sistema educativo y se sugiere atención psicológica ya que la ausencia de la figura paterna significó algunos cambios importantes.»

III. EL FALLO IMPUGNADO

3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja declaró improcedente el amparo invocado, al indicar que, con la decisión emitida en contra del padre de la menor, no se advierte vulneración alguna de garantías fundamentales, teniendo en cuenta que, «el informe de valoración psicológica de verificación de derechos y restablecimiento de derechos, si bien no niega las carencias afectivas por la ausencia de su

de garantías fundamentales, teniendo en cuenta que, «el informe de valoración psicológica de verificación de derechos y restablecimiento de derechos, si bien no niega las carencias afectivas por la ausencia de su padre con quien tiene vínculo de apego seguro, lo cierto es que se verificó el entorno familiar con quien vive la menor, constatándose que 3CUI 15001220400020230050901 Rad. 133287

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Impugnación pertenece a un sistema familiar extenso a cargo de su tía (…), que las condiciones económicas son justas y garantizan las necesidades de la menor, y que no existe maltrato físico o psicológico en el entorno familiar. Así mismo, está vinculada al sistema general de seguridad social en salud y al sistema educativo.»

4. Por otra parte, indicó que la menor no es sujeto procesal de la causa que motiva la censura y, ante una eventual lesión de prerrogativas, son las partes quienes podrían invocar el amparo, por asistirle interés directo en la misma.

5. Aunado a lo anterior, manifestó que el escenario propicio para controvertir las decisiones que se profieran en el curso del proceso de referencia, son ante el juez ordinario competente y, en el presente asunto, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, el 10 de abril de 2023, corresponde a la Sala Penal del Tribunal de Tunja en sede de segunda instancia, determinar si la condena se encuentra ajustada a derecho.

6. Aseveró que, en el presente asunto, no se evidencia la amenaza

corresponde a la Sala Penal del Tribunal de Tunja en sede de segunda instancia, determinar si la condena se encuentra ajustada a derecho.

6. Aseveró que, en el presente asunto, no se evidencia la amenaza de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional.

7. Finalmente, en atención a las recomendaciones de la Psicóloga y de la Defensora de Familia, ordenó al I.C.B.F. Regional Boyacá iniciar un programa de atención psicológica con la menor por la ausencia de su padre.

IV. LA IMPUGNACIÓN

8. Fue propuesta por la menor A.A.S.S., sin argumentos adicionales

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A.A.S.S.

Impugnación a los expuestos en el libelo primigenio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

9. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, de quien es su superior funcional.

10. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.1. La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor,

providencias judiciales 10.1. La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional2. 10.2. La acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 2 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006. 5CUI 15001220400020230050901 Rad. 133287

A.A.S.S.

Impugnación c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. 3 f. Que no se trate de sentencias de tutela.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. 3 f. Que no se trate de sentencias de tutela. 10.3. Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 3 Ibídem. 6CUI 15001220400020230050901 Rad. 133287

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Impugnación iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales 4 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación

1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado5. viii) Violación directa de la Constitución. 10.4. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «(…) 4 Sentencia T-522 de 2001. 5 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.

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Impugnación si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-.

11. Análisis del caso concreto: 11.1. La presente acción de tutela se centra en dos puntos: (i) determinar si la menor A.A.S.S. goza de la legitimación en la causa por activa necesaria para solicitar las pretensiones que invoca con ocasión a la condena y posterior captura de su padre; y (ii) determinar si la solicitud de amparo interpuesta se encuentra entre una de las excepciones del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 11.2. Respecto a la falta de legitimación en la causa por activa de la menor A.A.S.S. 11.2.1. Al respecto, es menester resaltar que la tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11.2.2. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por el titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, o por intermedio de apoderado, es decir, que para que una persona diversa al titular de los derechos 8CUI 15001220400020230050901 Rad. 133287

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Impugnación fundamentales que se estiman conculcados se encuentre legitimada para interponer esta acción se requiere que esté debidamente habilitada por la ley, como cuando el padre representa los intereses de sus hijos menores; o que le haya sido otorgado poder especial para ello, siempre que ostente la calidad de abogado inscrito; o bien, que actúe como agente oficioso, siempre y cuando demuestre, siquiera sumariamente, la limitante física o psíquica que le impide actuar al titular directamente o a través de su representante. 11.2.3. Advirtió la recurrente en su demanda inicial que, presuntamente sus «derechos fundamentales como niña» , se encuentran vulnerados a partir del proceso penal y la emisión de la sentencia condenatoria en contra de su padre, quien ejercía su cuidado y protección, y con quien tiene un vínculo de apego seguro. 11.2.4. No obstante, si bien en la menor se puede generar una carencia afectiva por la ausencia de su padre, quien fue capturado con

y con quien tiene un vínculo de apego seguro. 11.2.4. No obstante, si bien en la menor se puede generar una carencia afectiva por la ausencia de su padre, quien fue capturado con ocasión a la orden emitida en la sentencia condenatoria de 10 de abril de 2023, se observa que A.A.S.S. no es la presuntamente afectada con los supuestos hechos vulneradores invocados en la demanda de tutela, ni está legitimada para invocar el amparo constitucional de las garantías supuestamente conculcadas a su padre. 11.2.5. Y aun cuando el padre de la menor se encuentre privado de la libertad, tal argumento no permite validar la agencia oficiosa que pretende impetrar la accionante, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional, para que una persona pueda ser representada mediante esa figura se requiere que «este en imposibilidad de promover por sí mismo la acción constitucional» -sentencia T-1012 de 1999-, no siendo esa la situación de aquellas personas privadas de la libertad, como igualmente lo ha 9CUI 15001220400020230050901 Rad. 133287

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Impugnación aclarado la Corte Constitucional al señalar que «los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección» -sentencia T-900 de 2005-6. 11.2.6. En efecto, el hecho que una persona se encuentre en un centro carcelario privada de la libertad, por sí solo no constituye razón

Estado su protección» -sentencia T-900 de 2005-6. 11.2.6. En efecto, el hecho que una persona se encuentre en un centro carcelario privada de la libertad, por sí solo no constituye razón suficiente de imposibilidad para ejercer una acción constitucional, ya que como es sabido, estas personas mantienen la facultad de acudir a los jueces para el amparo de sus derechos y para solicitar, a su nombre, las peticiones que consideren necesarias. Al respecto, en Sentencia T-767 de 2004 la Corte Constitucional señaló: «Ahora bien, el accionante pretende agenciar los derechos de su padre, quien se encuentra privado de la libertad, pero no expone las circunstancias que le permitirían hacerlo, además la actuación desplegada por el señor Mosquera Cabrera, dentro de la causa que se le sigue por los delitos que lo mantienen privado de la libertad, demuestra que no requiere contar con un tercero, sin poder para representarlo, para hacer valer sus derechos e intereses. Podría aducirse, sin embargo, que la circunstancia de estar privado de la libertad hace suponer la necesidad de auxilio y protección especial, pero aunque esta Corte ha sido especialmente flexible en cuanto a los requisitos que tienen que cumplir los reclusos para acceder a la protección del juez constitucional , dada su condición de especial indefensión, también ha sido enfática en hacer valer la dignidad personal y la libre determinación de los reclusos, sin perjuicio de las limitaciones a que están sometidos. 6 Ver CSJ, ATP, 5 de julio de 2016, Rad.86824.

indefensión, también ha sido enfática en hacer valer la dignidad personal y la libre determinación de los reclusos, sin perjuicio de las limitaciones a que están sometidos. 6 Ver CSJ, ATP, 5 de julio de 2016, Rad.86824. 10CUI 15001220400020230050901 Rad. 133287

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Impugnación De modo que la protección invocada por el accionante, a nombre de su padre, tendrá que ser negada por improcedente, porque es el señor Victorio Mosquera Cabrera y no su hijo, así el primero se encuentre privado de la libertad, quien tiene que reclamar sobre la violación de sus derechos fundamentales, si los considera conculcados.» 11.2.7. Por todo lo anteriormente indicado, esta Sala confirmará el fallo impugnado en lo que corresponde al primer aspecto planteado. 11.3. Respecto al cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales 11.3.1. Aún si se obviara el cumplimiento del requisito atinente a la legitimación en la causa por activa de la accionante, es menester resaltar a la menor A.A.S.S. que la presente solicitud de amparo incumple con el requisito general de subsidiariedad, esto es, “que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada”. 11.3.2. Conforme a lo expuesto por el juez de tutela de primera instancia, la presente acción de tutela se torna improcedente para el estudio de la misma, dado que el proceso penal de referencia se encuentra en curso, al haberse interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia

instancia, la presente acción de tutela se torna improcedente para el estudio de la misma, dado que el proceso penal de referencia se encuentra en curso, al haberse interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, el 10 de abril de 2023. 11.3.3. A partir de las objeciones presentadas por la parte accionante, la Sala advierte que el fundamento de su solicitud de amparo es que mediante este excepcional mecanismo constitucional se ordene la libertad de su padre, quien fue capturado a partir de la orden emitida por 11CUI 15001220400020230050901 Rad. 133287

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Impugnación el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, al encontrarlo penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con falsedad ideológica en documento público. 11.3.4. Ahora bien, es menester indicar a la menor que, tal como lo indicó el juez de primera instancia, su padre debe ejercer su derecho a la defensa y propender por las garantías judiciales dentro de la actuación ordinaria, no por vía de tutela, toda vez que esta no puede emplearse para retrotraer las etapas dentro del proceso, ni como mecanismo para cuestionar los argumentos en los que el juez natural funda sus decisiones cuando las respectivas diligencias aún no han culminado. 11.3.5. Las fases, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso.

11.3.5. Las fases, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. 11.3.6. Bueno es precisar que, mientras un proceso esté en curso, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario, porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de las actuaciones, estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. 11.3.7. Se insiste en que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los derechos que se estimen lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues para ello el ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de instrumentos que, 12CUI 15001220400020230050901 Rad. 133287

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Impugnación precisamente, buscan garantizar la corrección de las decisiones judiciales que se adopten en su interior7. 11.3.8. En sentencia T-335 de 2018, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional señaló: «3.1.4.1. La acción de tutela es improcedente cuando se instaura contra procesos judiciales en curso.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso

jurisdicción constitucional señaló: «3.1.4.1. La acción de tutela es improcedente cuando se instaura contra procesos judiciales en curso.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediableun mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico.» 11.3.9. Justamente, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad, que son predicables de la acción de protección constitucional, disponen como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo, para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello, además de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

7 Sentencia T-103 de 2014. 13CUI 15001220400020230050901 Rad. 133287

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Impugnación 11.3.10. Igualmente, estableció que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los ya existentes, lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 11.3.11. Así las cosas, se reitera, mientras un proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela8. 11.3.12. Finalmente, tampoco se advierte la existencia de una situación excepcional que habilite el amparo para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas.

SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el 8 Cfr. Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de

las razones expuestas. SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el 8 Cfr. Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de

2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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A.A.S.S.

Impugnación presente fallo, por el medio más expedito. TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15