CSJ - STP12722-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP12722-2023 Tutela de 2ª instancia No. 132087 Acta No. 175 Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA, contra el fallo de tutela proferido el 5 de julio de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que declaró improcedente el amparo constitucional invocado contra el Juzgado 11 Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.CUI 68001220400020230053201 Tutela 2ª instancia No. 132087 LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA Fueron vinculados en primera instancia, como terceros con interés legítimo en la actuación, las demás partes e intervinientes del proceso penal con radicación No. 68001 600882820100065000. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y los informes rendidos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. Por hechos ocurridos el 30 de septiembre de 2007, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del pasado 10 de mayo, condenó a LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de $1.072.00, tras hallarlo responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Le concedió el subrogado de la prisión domiciliaria, pero negó el relativo a la

penas principales de 48 meses de prisión y multa de $1.072.00, tras hallarlo responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Le concedió el subrogado de la prisión domiciliaria, pero negó el relativo a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto, la pena impuesta excede la exigencia punitiva contenida en el numeral 1° del artículo 63 original del Código Penal. Contra la anterior determinación no se presentaron recursos, por tanto, una vez cobró ejecutoria, se ordenó su remisión a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para lo de su cargo.

2. LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA acude a la acción de tutela al estimar que la autoridad judicial convocada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por no haberle concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena con fundamento en el artículo 63 original del Código Penal, pues, a su juicio, dejó de aplicar una norma posterior que le resultaba más favorable, haciendo referencia a la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que ampliaba el margen punitivo exigido para su otorgamiento a cuatro (4)

2CUI 68001220400020230053201 Tutela 2ª instancia No. 132087

LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA años.

Por lo anterior, solicita que, en amparo de su derecho fundamental, se deje sin efectos la sentencia condenatoria proferida por el 10 de mayo de los cursantes por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bucaramanga, y

años. Por lo anterior, solicita que, en amparo de su derecho fundamental, se deje sin efectos la sentencia condenatoria proferida por el 10 de mayo de los cursantes por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bucaramanga, y en su lugar, examine la viabilidad del subrogado en mención a la luz de la modificación introducida por Ley 1709 de 2014, en aplicación del principio de favorabilidad.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS

1. El secretario del Juzgado 11 Penal del Circuito de Bucaramanga, luego de efectuar un recuento procesal similar al que antecede, defendió la legalidad de la decisión atacada, informó que contra esta no se presentaron recursos y, por tanto, se dispuso su remisión a los Juzgados de Ejecución de Penas. Solicitó declarar la improcedencia del amparo invocado por no satisfacer los requisitos genéricos y específicos de procedibilidad al dirigirse contra una providencia judicial.

2. El Fiscal 35 Seccional de Bucaramanga solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto su gestor no acreditó haber agotado los mecanismos ordinarios de defensa lo que deviene en la insatisfacción del presupuesto de procedibilidad atinente a la subsidiariedad.

3. El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional -DIAN, víctima en el diligenciamiento que interesa, además de argumentar que la acción de tutela resulta improcedente por no cumplir

3. El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional -DIAN, víctima en el diligenciamiento que interesa, además de argumentar que la acción de tutela resulta improcedente por no cumplir con sus requisitos de procedibilidad, explicó que de haberse tenido en cuenta la ley posterior cuya aplicación demanda, no hubiese resultado

3CUI 68001220400020230053201 Tutela 2ª instancia No. 132087 LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA beneficiado con el otorgamiento del subrogado con fundamento en la modificación también introducida al catálogo prohibitivo contenido en el artículo 68A del Código Penal.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 5 de julio de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, declaró la improcedencia del amparo invocado al estimar insatisfecho del presupuesto de subsidiariedad. Argumentó que el tutelante no agotó los mecanismos ordinarios de defensa que tenía a su alcance y, aunque ello resultaba suficiente para no acceder a las pretensiones, descartó el defecto denunciado en la sentencia cuestionada. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, quien insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales con sustento en hechos y argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Problema jurídico 4CUI 68001220400020230053201 Tutela 2ª instancia No. 132087 LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA Corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela instaurada por LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA contra la sentencia de primera instancia proferida el pasado 10 de mayo por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bucaramanga, supera los presupuestos de procedibilidad, particularmente, el de subsidiariedad, que habilite su examen de fondo. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1,

legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P.2 Ver: Sentencia SU-074 de 2022. 5CUI 68001220400020230053201 Tutela 2ª instancia No. 132087 LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06).

3. El presupuesto de la subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva,

T-332/06).

3. El presupuesto de la subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional.

La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014).

4. Aplicando las anteriores premisas al caso concreto, la Sala advierte desde ya el acierto del Tribunal a quo en punto de la insatisfacción del presupuesto de subsidiariedad, por cuanto, el gestor del amparo orientó su acción a demostrar que la sentencia proferida el pasado 19 de mayo por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bucaramanga, presenta un “defecto procedimental absoluto” por no aplicar una preceptiva posterior, a su juicio, más favorable, a la hora de examinar la viabilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin embargo, no presentó recurso alguno en su contra de cara a rebatir tal aspecto.

6CUI 68001220400020230053201 Tutela 2ª instancia No. 132087

condicional de la ejecución de la pena, sin embargo, no presentó recurso alguno en su contra de cara a rebatir tal aspecto. 6CUI 68001220400020230053201 Tutela 2ª instancia No. 132087 LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA De esa manera, permitió que la situación que ahora considera conculcatoria de derechos se consolidara, pues los reparos planteados en este escenario constitucional debieron exponerse a través de los mecanismos ordinarios, para que el juez natural de la causa los conociera y emitiera un pronunciamiento en torno a ellos. 4.1. Sin perjuicio de lo anotado, de suyo suficiente para declarar la improcedencia del amparo, conviene precisar que revisada la actuación y la sentencia emitida por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bucaramanga, se evidencia que entre la época de ocurrencia de los hechos -30 de septiembre de 2007y el momento en que se profirió el fallo censurado - 10 de mayo de 2023-, se presentó un tránsito legislativo por la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2004 que, para lo que interesa al caso, aumentó la exigencia punitiva prevista en el numeral 1° del artículo 63 del Código Penal de tres (3) a cuatro (4) años. 4.2. La Sala advierte que i) en las alegaciones finales, propiamente en lo que tiene que ver con las precisiones del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la defensa no presentó postulación al respecto 3, y ii) el juez de conocimiento se limitó a estudiar la suspensión condicional de

en lo que tiene que ver con las precisiones del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la defensa no presentó postulación al respecto 3, y ii) el juez de conocimiento se limitó a estudiar la suspensión condicional de la ejecución de la pena frente a las exigencias del 63 del Código Penal, sin confrontarlo con los requerimientos del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. Es decir, que esa temática no fue objeto de debate en el curso del proceso. Siendo así, al no haberse efectuado el estudio de favorabilidad por parte del juez de conocimiento, el accionante cuenta con la posibilidad de acudir ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, con el fin que este funcionario, conforme a la regla de competencia del artículo 38.7 de la ley 906 de 2004, se ocupe del estudio y eventual aplicación del 3 Récord 00:11:38 – 00:11:53, audiencia de juicio oral del 7 de febrero de 2023. 7CUI 68001220400020230053201 Tutela 2ª instancia No. 132087 LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA aludido principio frente al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a las modificaciones del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. De lo anterior se sigue, que LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA aún cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, que le permite la protección de su derecho fundamental al debido proceso, como lo es la postulación de su pretensión de favorabilidad ante el Juzgado de Ejecución de Penas asignado para la vigilancia del

eficaz, que le permite la protección de su derecho fundamental al debido proceso, como lo es la postulación de su pretensión de favorabilidad ante el Juzgado de Ejecución de Penas asignado para la vigilancia del cumplimiento de las sanciones impuestas, cuya determinación en ese sentido también es susceptible de recursos. Será, por tanto, en el curso de esa actuación, donde deba definirse la procedencia o no de la aplicación favorable del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, frente al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

5. Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES

DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

8CUI 68001220400020230053201 Tutela 2ª instancia No. 132087 LUIS ALEJANDRO ROJAS MENDOZA TERCERO: REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9