CSJ - STP12768-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP12768-2023 Tutela de 2ª instancia No. 132612 Acta No. 175 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se resuelve la impugnación interpuesta por el representante legal de la FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, contra el fallo de tutela proferido, el 10 de julio de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el cual declaró improcedente el amparo promovido contra la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Gobernación y la Asamblea delTutela de segunda instancia No. 132612 C.U.I. 88001220800020230001802 FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. Mediante Decreto 0253 del 8 de mayo de 2023, el Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, efectuó varios traslados presupuestales internos por la suma de

$8.752’000.000.

2. El representante legal de la FUNDACIÓN MISIÓN

efectuó varios traslados presupuestales internos por la suma de $8.752’000.000.

2. El representante legal de la FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, expone su inconformidad con el referido acto administrativo, pues asegura que, en su expedición, el gobernador del archipiélago omitió que, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-036 de 2023, que declaró inexequible el numeral 5°del artículo 19 y el numeral 50 del artículo 119 de la Ley 2200 de 2022, no les está permitido a los ordenadores del gasto adicionar recursos públicos sin la aprobación de la asamblea departamental.

Luego de hacer alusión a los “escándalos de corrupción” en los que se encuentra inmerso el gobernador del departamento, hecho que, a su parecer, ha afectado los recursos del archipiélago y la industria turística, expuso que hace uso de la acción de tutela en aras de evitar un perjuicio irremediable el cual se consolidaría con la apropiación de los recursos de que trata el acto administrativo cuestionado. 2Tutela de segunda instancia No. 132612 C.U.I. 88001220800020230001802 FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Añadió que los actos de corrupción del gobernador fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República y reprocha que el ente de persecución penal hubiese remitido la investigación por

en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República y reprocha que el ente de persecución penal hubiese remitido la investigación por competencia a los fiscales seccionales, pasando por alto que, el indiciado, tiene la calidad de aforado constitucional. Por último, mencionó las actuaciones penales y disciplinarias que se adelantan contra el aludido funcionario, al cabo de lo cual solicitó que, en amparo de sus derechos fundamentales, se decrete la nulidad del Decreto 0253 del 8 de mayo de 2023. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Luego de verificar la legitimación en la causa por activa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por auto del 29 de junio de 2023, avocó conocimiento de la acción, negó la medida provisional solicitada y ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y demás vinculados. Se recibieron los siguientes informes:

1. La Dirección Seccional de Fiscalías de San Andrés y Providencia refirió que, el 6 de junio de 2023, recibió la denuncia instaurada por la Fundación accionante contra el gobernador del departamento por una presunta adición presupuestal en el mes de mayo de 2023 por más de $40’000.000, fecha en la que remitió la misma a la Fiscal 2° Local, la que, a su vez, la remitió por competencia a la Unidad de Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

3Tutela de segunda instancia No. 132612

2° Local, la que, a su vez, la remitió por competencia a la Unidad de Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 3Tutela de segunda instancia No. 132612 C.U.I. 88001220800020230001802

FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA

CATALINA

2. El secretario administrativo de la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia expuso que, el 7 de junio de 2023, recibió la denuncia promovida por la entidad accionante en contra del gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a la que se asignó el radicado 110016000102202300218, de tal manera que no es cierto que se hubiese desatendido la calidad de aforado constitucional del denunciado.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, declaró improcedente el amparo invocado, al encontrar insatisfecho el requisito de subsidiariedad, dado que el acto administrativo cuestionado por este mecanismo puede ser atacado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control de simple nulidad. De otra parte, expuso que la Fiscalía General de la Nación no desconoció la calidad de aforado constitucional del gobernador del departamento, razón por la que procedió a remitir la denuncia a los fiscales delegados ante esta Corte. LA IMPUGNACIÓN Notificada del fallo de tutela, la sociedad accionante manifestó su inconformidad frente al mismo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia

delegados ante esta Corte. LA IMPUGNACIÓN Notificada del fallo de tutela, la sociedad accionante manifestó su inconformidad frente al mismo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia 4Tutela de segunda instancia No. 132612 C.U.I. 88001220800020230001802 FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Problema jurídico Corresponde establecer si la acción de tutela es procedente para cuestionar el Decreto 0253 del 8 de mayo de 2023, mediante el cual, el gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ordenó unos traslados presupuestales. De otra parte, habrá de determinarse si la Fiscalía General de la Nación, observó la calidad de aforado constitucional de la que está investido el gobernador cuestionado, respecto de la denuncia formulada por la entidad accionante. Análisis del caso

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene

autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su

5Tutela de segunda instancia No. 132612 C.U.I. 88001220800020230001802 FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA protección. Y, excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. En línea con el precedente constitucional, esta Sala de decisión, en doctrina consolidada, ha reiterado que la solicitud de tutela no es procedente para resolver pretensiones frente a las cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales, porque ello desconoce la independencia y la autonomía de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, y porque esta intervención desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de protección de los derechos superiores.

3. En el caso objeto de estudio, la FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, pretende la nulidad del Decreto 0253 del 8 de mayo de 2023, por el cual, el gobernador del departamento efectuó unos traslados

CATALINA, pretende la nulidad del Decreto 0253 del 8 de mayo de 2023, por el cual, el gobernador del departamento efectuó unos traslados presupuestales internos, determinación que, según denunció, no fue aprobada por la Asamblea Departamental.

4. Para esta Sala, al igual que lo consideró la Colegiatura de primera instancia, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente contra el Decreto cuestionado, pues por reflejar una manifestación de la voluntad de la administración, puede ser atacado a través del medio de control de simple nulidad, que a voces del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, procede en los siguientes casos: Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

6Tutela de segunda instancia No. 132612 C.U.I. 88001220800020230001802 FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

5. En las anotadas condiciones, el acto administrativo cuestionado por el demandante, es susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control de nulidad regulado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011

(Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). Siendo así, la acción de tutela se torna improcedente porque no se cumple el requisito de subsidiariedad. Ese tipo de procesos se consideran el medio idóneo para realizar el control de legalidad de los actos administrativos, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la decisión cuestionada. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró: “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma

de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para 7Tutela de segunda instancia No. 132612 C.U.I. 88001220800020230001802 FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo1.” Además, la jurisprudencia constitucional, tiene una línea pacífica que determina que la acción de tutela no es el medio adecuado para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos resultan vulnerados por la expedición de un acto administrativo susceptible de control ante la jurisdicción contencioso administrativa (T-171/2021, T-132/2020, T-292/2017, entre otras). En las anotadas condiciones, se repite que, ante existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual la accionante puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, la solicitud de amparo se torna improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

6. Por último y como lo consideró la Sala de primera instancia, no es cierto que la Fiscalía General de la Nación hubiese pasado por alto la

tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

6. Por último y como lo consideró la Sala de primera instancia, no es cierto que la Fiscalía General de la Nación hubiese pasado por alto la condición de aforado constitucional del gobernador, pues la Fiscalía 2° Local de San Andrés, remitió la denuncia que formuló en su contra a la Unidad de Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia, donde se le impartió el trámite correspondiente.

7. En consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera instancia. 1 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871-01. Demandante:

Gustavo Francisco Petro Urrego. 8Tutela de segunda instancia No. 132612 C.U.I. 88001220800020230001802 FUNDACIÓN MISIÓN ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado.

2. NOTIFICAR este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y envíese la actuación a la Corte

Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9Tutela de segunda instancia No. 132612 C.U.I. 88001220800020230001802

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