CSJ - STP12919-2023

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 1 73001220400020230081501 Radicación n.° 133493 STP12919-2023 (Aprobado acta n°201) Riohacha, (La Guajira), veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por JONATAN APONTE GIRALDO contra la decisión de primera instancia proferida el 12 de septiembre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué y el Consejo Seccional de la

Judicatura del Tolima1. En síntesis, el actor solicitó que se ordene al Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué que: (i) responda la petición que presentó el 15 de julio de 2023; (ii) de trámite al nombramiento en provisionalidad del cargo de oficial mayor al cual aspiró y (iii) notifique la designación correspondiente. 1 Se vinculó a Axl Andrés Villarreal Pineda, Erika Rocío Cuéllar Duarte, Juan Camilo Barrera Padilla, Andrés Mauricio Oyuela Gil y Juzgados 5 y 15 Penales Municipales de Ibagué.CUI: 1 73001220400020230081501

Radicación n.° 133493 JONATAN APONTE GIRALDO En la impugnación objeta la Resolución 010 del 1º de septiembre de esta anualidad, emitida por el juzgado accionado en el cual dispuso el nombramiento de Erika Del Rocío Cuellar Duarte como oficial mayor en provisionalidad.

II. HECHOS 1.- Fueron relatados de la siguiente forma por el A quo: Refiere el señor Jonatan Aponte Giraldo que el 14 de junio de 2023 solicitó al Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué información sobre la vacante que de manera transitoria existía en su despacho. Sin recibir respuesta.

Por otra parte, indicó que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué, el 27 de julio de 2023, publicó la vacante. El 28 de julio de 2023, indicó su intención de ocupar dicha vacante, razón por la cual envió correo con su hoja de vida, cumpliendo con los requisitos que se solicitan para el cargo de Oficial Mayor. Afirma que como a la fecha de interponer la tutela, el juzgado accionado no ha dado respuesta a su petición, ni realizado nombramiento alguno, a pesar que los términos del artículo 167 de la Ley 270 de 1996, se debe realizar el nombramiento dentro del término legal de diez (10) días siguientes a la publicación de la citada vacante, vulnera los derechos fundamentales invocados.

Pide conceder el amparo y: (i) ordenar al Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué dar contestación al derecho de petición del día 15 de julio de 2023;

(ii) tutelar el debido proceso frente al trámite de nombramiento de la vacante

Pide conceder el amparo y: (i) ordenar al Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué dar contestación al derecho de petición del día 15 de julio de 2023;

(ii) tutelar el debido proceso frente al trámite de nombramiento de la vacante provisional y si a la fecha se encuentra fuera de términos que ordenarle (sic) al accionado que tramite y notifique conforme a la ley dicho nombramiento; (iii) vincular al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, para que rinda informe relacionado con estos hechos.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor, con fundamento

en lo siguiente: 2CUI: 1 73001220400020230081501 Radicación n.° 133493 JONATAN APONTE GIRALDO 3.- En primer lugar, precisó que el 15 de julio de 2023 el demandante solicitó al Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué que le informe: i) si existía vacante transitoria en el cargo de oficial mayor en la modalidad de provisionalidad; ii) si a la fecha, aquello no se ha producido, explique los motivos. Sin embargo, en el trámite de la acción, el despacho accionado aportó copia de la respuesta emitida el 9 de septiembre de 2023, la cual fue puesta en conocimiento del actor, con lo cual se superó la presunta actuación que lesionaba los derechos del accionante. 4.- En segundo lugar, sostuvo que el accionante pretendía que se le ordene al despacho citado que realice el trámite administrativo para el

actuación que lesionaba los derechos del accionante. 4.- En segundo lugar, sostuvo que el accionante pretendía que se le ordene al despacho citado que realice el trámite administrativo para el nombramiento de la vacante provisional al cargo de oficial mayor. Al respecto precisó, que en la respuesta, el demandado explicó el procedimiento que llevó a cabo para proveer ese cargo, el cual terminó con el nombramiento de Erika del Rocío Cuellar Duarte. 5.- Agregó que la tutela era improcedente para objetar el acto administrativo proferido por el despacho accionado, pues para ese propósito el interesado debía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y pedir medidas cautelares. Agregó, que en evento no se trataba de un concurso para proveer un cargo en carrera sino en provisionalidad. 6.- JONATAN A PONTE G IRALDO impugnó el fallo y objetó la designación que el hizo el juzgado accionado de Erika del Rocío Cuellar Duarte, como oficial mayor en provisionalidad. Estimó que su puntaje era superior al de la mencionada, por tanto, aquel debió ocupar ese cargo.

IV. CONSIDERACIONES

3CUI: 1 73001220400020230081501 Radicación n.° 133493

JONATAN APONTE GIRALDO

a. Competencia 7.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la

JONATAN APONTE GIRALDO

a. Competencia 7.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, el canon 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, del cual es superior funcional. b. Problema jurídico 8.- Conforme al escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué incurrió en algún defecto específico, con la emisión de la Resolución 010 del 1º de septiembre de esta anualidad, en el cual dispuso el nombramiento de ERIKA DEL ROCÍO CUELLAR DUARTE como oficial mayor en provisionalidad, como consecuencia del proceso de selección que llevó a cabo para proveer ese cargo, al cual también aspiró JONATAN APONTE GIRALDO. 9.- Para abordar el estudio el problema descrito la Sala hará un breve recuento del principio de subsidiariedad y analizará la eventual vulneración de garantías fundamentales. c. Sobre el principio de subsidiariedad de la acción de tutela. 10.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley 4CUI: 1 73001220400020230081501

fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley 4CUI: 1 73001220400020230081501 Radicación n.° 133493 JONATAN APONTE GIRALDO regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 11.- De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. 12.- En ese sentido, el legislador estableció en nuestro ordenamiento jurídico distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas tienen la facultad de utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar asuntos de orden legal. Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los que estén comprometidos derechos de naturaleza legal, fue asignada en el ordenamiento jurídico a la justicia civil, laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos.

13. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el

agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. 14.- Con base en la anterior disposición la jurisprudencia de las diferentes corporaciones ha sido unánime en reivindicar la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. De hecho, la misma Corte Constitucional ha indicado que existen eventos en los que habiendo medios más expeditos como la presentación de una petición directamente ante la 5CUI: 1 73001220400020230081501 Radicación n.° 133493 JONATAN APONTE GIRALDO autoridad correspondiente generan la improcedencia de la acción (CC T-224 de 2018). 15.- En conclusión, la acción de tutela no está diseñada en nuestro ordenamiento jurídico para reproducir y perpetuar una cultura litigiosa según la cual, cualquier controversia entre los particulares y la administración, o entre los particulares entre sí en los casos definidos por la ley, debe ser resuelta en los estrados judiciales. Tampoco para « ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos impuestos (dentro) de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten» (Cfr. CC T-502 de 2015, T-076 de 2011 y T-424 de 2010 entre otras). d. Caso concreto

para controvertir las decisiones que se adopten» (Cfr. CC T-502 de 2015, T-076 de 2011 y T-424 de 2010 entre otras). d. Caso concreto 16.- JONATAN APONTE GIRALDO se postuló a la vacante de oficial mayor en provisionalidad, en el Juzgado 2º Penal Municipal de Ibagué. Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda, en su criterio, el proceso de selección no había iniciado. Por ello pidió que se ordene al accionado dar trámite a ese procedimiento y efectuar el nombramiento correspondiente. 17.- En el trámite de primera instancia, se acreditó que desde el 2 de agosto de 2022 el juzgado accionado, de manera transitoria, tenía vacante el cargo de oficial mayor, por licencia no remunerada concedida a quien ostenta la propiedad. 6CUI: 1 73001220400020230081501 Radicación n.° 133493

JONATAN APONTE GIRALDO

18. Si bien, para el momento en que JONATAN APONTE GIRALDO hizo la solicitud de información sobre el cargo referido, esto es, el 15 de julio de 2023, el despacho accionado no había publicado la vacante, aquello se concretó el 28 de julio, como se comprueba en este vínculo:

https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-seccional-de-la-judicaturadel-tolima/convocatoria-no.4-de-empleados-de-tribunales-juzgados-ycentro-de-servicios 19.- En el término dispuesto en la publicación se recibieron 4

del-tolima/convocatoria-no.4-de-empleados-de-tribunales-juzgados-ycentro-de-servicios 19.- En el término dispuesto en la publicación se recibieron 4 postulaciones, así: (i) JONATAN APONTE GIRALDO (28 de julio); (ii) Axl Andrés Villarreal Pineda (28 de julio); (iii) Erika Rocío Cuellar Duarte (1 de agosto); y (iv) Juan Camilo Barrera Padilla (2 de agosto).

20. Luego de la ponderación de las hojas de vida de los aspirantes, el juez 2º Penal Municipal de Ibagué en resolución 010 del 1º de septiembre de 2023 dispuso: “NOMBRAR a la doctora ERIKA DEL ROCÍO CUELLAR DUARTE identificada con la cédula de ciudadanía número 1.110.531.675 de Ibagué (T) en provisionalidad y hasta el término de la licencia no remunerada otorgada al doctor ALEXANDER GONZALEZ SIERRA OFICIAL MAYOR EN PROPIEDAD de este despacho o antes si este regresa al cargo”. 21.- Ante este panorama, se advierte que tal y como lo refirió el a quo, contrario a lo señalado por el actor, se demostró que el juzgado accionado publicó la vacante en provisionalidad del cargo de oficial mayor y luego del proceso de selección hizo el nombramiento correspondiente mediante Resolución 010 del 1º de septiembre de 2023. 22.- Así las cosas, la Sala advierte que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar dicho acto administrativo. En

y luego del proceso de selección hizo el nombramiento correspondiente mediante Resolución 010 del 1º de septiembre de 2023. 22.- Así las cosas, la Sala advierte que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar dicho acto administrativo. En 7CUI: 1 73001220400020230081501 Radicación n.° 133493 JONATAN APONTE GIRALDO concreto, el demandante puede acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa e interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y allí exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen su tesis. Adicionalmente, cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares a su favor, si lo considera pertinente.

23.- Véase que ese mecanismo judicial incluso establece herramientas para contener un eventual perjuicio irremediable, en particular, la suspensión del acto que se acusa, actuación regulada en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que, en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, es más, sin previa notificación a la otra parte si se evidencia que por su urgencia no es posible agotar el trámite previsto de forma ordinaria -artículo 234 del mismo cuerpo normativo-.

24.- Esa medida está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de acto administrativo cuestionado y, por consiguiente, descarta la viabilidad de la demanda

24.- Esa medida está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de acto administrativo cuestionado y, por consiguiente, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

25.- Así las cosas, la Sala encuentra que no es procedente considerar, por vía de tutela, las inconformidades planteadas por el actor contra la Resolución 010 del 1º de septiembre de 2023.

e. Conclusión

26.- La Sala confirmará el fallo impugnado al establecer que la acción de tutela no es procedente (falta de subsidiariedad) para objetar La Resolución 010 del 1º de septiembre de 2023 en la que el Juzgado 8CUI: 1 73001220400020230081501 Radicación n.° 133493 JONATAN APONTE GIRALDO accionado hizo el nombramiento en provisionalidad del cargo de oficial mayor, al cual aspiraba JONATAN A PONTE G IRALDO. Para cuestionar dicha decisión el actor cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa -medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho-, mecanismo idóneo en el que podrá discutir los reproches aquí expuestos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n. o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

9CUI: 1 73001220400020230081501 Radicación n.° 133493

JONATAN APONTE GIRALDO

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10