CSJ - STP12947-2023

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 68001220400020230062101 Radicación n.° 132650 STP12947-2023 (Aprobado acta n°) Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Correspondería a la Sala resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de MARÍA NELLY NEIRA RUEDA contra la decisión de primera instancia proferida el 31 de julio de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga que declaró improcedente su solicitud de tutela presentada contra los Juzgados Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento, Octavo y Once Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía Once Seccional, el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos de la capital del departamento de Santander 1, si no fuera porque se advierte la indebida integración del contradictorio. 1 Inicialmente, el asunto fue asignado al despacho del magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN, quien presentó el proyecto correspondiente. Sin embargo, aquel fue derrotado por la sala mayoritaria, por lo que el asunto pasó a quien aquí funge como ponente.CUI: 68001220400020230062101

Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA En síntesis, la accionante acudió al amparo para censurar las actuaciones adelantadas en el proceso 68001600016020090447500, en el

MARÍA NELLY NEIRA RUEDA En síntesis, la accionante acudió al amparo para censurar las actuaciones adelantadas en el proceso 68001600016020090447500, en el cual fue condenada por el delito de omisión de agente retenedor. En su criterio, en esa actuación operó el fenómeno de la prescripción, fue indebidamente vinculada como persona ausente y no contó con una adecuada defensa técnica. Por otro lado, solicitó que se ordene al juez vigía que resuelva la solicitud de libertad domiciliaria que interpuso el 13 de julio de 2023. En la impugnación, pide la nulidad por indebida integración del contradictorio. Igualmente, expuso que el a quo no se pronunció sobre la medida provisional que interpuso. Finalmente, insistió en sus reparos contra la causa 68001600016020090447500.

II. HECHOS 1.- Fueron narrados así, por el a quo: El apoderado judicial de la señora María Nelly Neira Rueda informó que mediante sentencia del 28 de marzo de 2023 el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad la condenó a la pena de 48 meses de prisión por el delito de omisión de agente retenedor (sic), pese a que para dicha calenda ya había operado el fenómeno de la prescripción, puesto que el despacho judicial aplicó el artículo 83 del C.P. con las modificaciones legislativas que aumentan el término prescriptivo para los servidores públicos en tratándose de dicho ilícito.

Resalta que su representada fue juzgada como persona ausente lo que le impidió

el artículo 83 del C.P. con las modificaciones legislativas que aumentan el término prescriptivo para los servidores públicos en tratándose de dicho ilícito. Resalta que su representada fue juzgada como persona ausente lo que le impidió ejercer su defensa material, pues la misma fue ejecutada por conducto de una defensoría pública. Aclaró que nunca existió contacto o conocimiento de María Nelly con el proceso penal aludido, pese a que ella era ubicable por parte de la fiscalía, pero nunca la buscaron de manera efectiva sino superficial, pues no se usó el medio de notificación más efectivo en la actualidad, esto es, el correo electrónico. Recalca que a su prohijada le denegaron los subrogados penales, por lo que se emitió orden de captura en su contra, siendo aprehendida el 12 de julio hogaño, sobre las 02:20 a.m. en el municipio de Macheta –Cundinamarca en un proceso de registro y control rutinario de los agentes del orden, por lo que actualmente está privada de la libertad en ese lugar, bajo la custodia de la Policía Nacional. 2CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA Aduce que el 13 de julio de esta anualidad, sobre las 08:01 horas, ante el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga solicitó que le otorgaran a la libelista el beneficio de la prisión domiciliaria, argumentando circunstancias de hecho y derecho. Con auto de esa calenda, esa autoridad ejecutora legalizó la captura de aquella, pero no se

Bucaramanga solicitó que le otorgaran a la libelista el beneficio de la prisión domiciliaria, argumentando circunstancias de hecho y derecho. Con auto de esa calenda, esa autoridad ejecutora legalizó la captura de aquella, pero no se pronunció sobre la petición aludida dado que el proceso será trasladado por competencia territorial al lugar donde esta privada de la libertad. Indicó que la sentencia condenatoria del 28 de marzo de 2023, así como las decisiones de ordenar el emplazamiento y declarar persona ausente a María Nelly vulnerar los derechos fundaméntales (sic) al debido proceso en cuanto al derecho de notificación y defensa, pues su defendida fue juzgada como persona ausente cuando era fácilmente ubicable. Explicó que el 14 de diciembre de 2015 en el Juzgado Octavo Penal Municipal (sic) de esta urbe con función de control de garantías se decretó el emplazamiento de Neira Rueda, pero allí no asistió defensor alguno que velara por sus derechos fundamentales, pues solo estuvieron presentes la fiscalía, el apoderado de víctimas y la juez, por lo que ese acto no tiene validez alguna por ausencia de defensa. Precisó que el 14 de diciembre de 2015 se realizó edicto emplazatorio, así como la comunicación radial y por periódico para que su prohijada fuera enterada de la actuación en la ciudad de Bucaramanga, pese a que la fiscalía tenía conocimiento que ella se había trasladado a Barranquilla, por lo que dicho emplazamiento se hizo en la localidad donde no estaba domiciliaria. Solo hasta el 5 de diciembre de 2017 fue declarada persona ausente por parte del Juzgado

conocimiento que ella se había trasladado a Barranquilla, por lo que dicho emplazamiento se hizo en la localidad donde no estaba domiciliaria. Solo hasta el 5 de diciembre de 2017 fue declarada persona ausente por parte del Juzgado 11 Penal Municipal de esta ciudad con función de control de garantías y, de paso, la agencia fiscal le imputó el delito de omisión de agente retenedor porque, según esa autoridad, se realizaron las búsquedas suficientes y no fue encontrada, lo cual resulta en una falacia argumentativa. Señaló que a pesar de que la fiscalía realizó actuaciones tendientes a buscar a su prohijada antes de ser declarada persona ausente, las mismas no fueron suficientes, pues en el informe de investigador de octubre de 2017 se estableció que tiene conocimiento de una noticia criminal por el ilícito de peculado donde figuraba María Nelly como representante legal de la fundación Agua Viva, por lo que el investigador se dirigió a la dirección de notificación de ese lugar y encontró una persona que le informó que aquella se trasladó a Barranquilla; sin embargo, ante ello, lo único que hizo en funcionario fue informar a la agencia fiscal, restándole pedir el certificado de Cámara de Comercio de dicha fundación, así como el RUT para ubicar electrónicamente a la accionante; entonces, aunque estuvo cerca de encontrar a Neira Rueda, la fiscalía no usó el insumo informativo recibido. Así las cosas, luego de haberse declarado persona ausente a María Nelly, del 14 de diciembre de 2017 al 28 de marzo de 2023, cuando se emitió la sentencia condenatoria, la fiscalía, el juzgado, ni los defensores públicos designados se

de diciembre de 2017 al 28 de marzo de 2023, cuando se emitió la sentencia condenatoria, la fiscalía, el juzgado, ni los defensores públicos designados se dignaron a buscar a su representada, pese a que era fácil hacerlo, pues en el RUT obra su correo electrónico, en Cámara de Comercio el certificado de la fundación Agua Viva, en el motor de búsqueda web Google su nombre aparece, e incluso en la página web de Consulta de Procesos de la Rama Judicial, donde reporta varios procesos, por lo que pudo notificársele de las audiencias. Dice que en la etapa de conocimiento el juzgado fallador nunca veló por buscar debidamente a su representada, ni revisó el procedimiento de declaratoria de 3CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA persona ausente para verificar el cumplimiento de las exigencias legales, pese a que era su deber. Alega que en las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral ese juzgado siempre dejó constancia que se habían enviado las comunicaciones a la acusada a la dirección que reposaba en el expediente pero que no había comparecido, olvidando que fue declarada persona ausente, por lo que no se preocuparon por buscarla debidamente. Enviaron las citaciones a la dirección carrera 33 N° 10714 de Piedecuesta –Santander, la cual no corresponde a ella, había sido declarada ausente y, dicha nomenclatura no existe, pues según Google Maps queda en el municipio de Floridablanca, en el sector de la Plaza Satélite. Asimismo, señala que María Nelly tampoco se intentó notificar a sus correos

declarada ausente y, dicha nomenclatura no existe, pues según Google Maps queda en el municipio de Floridablanca, en el sector de la Plaza Satélite. Asimismo, señala que María Nelly tampoco se intentó notificar a sus correos electrónicos del trabajo o personales, pese a que eran accesibles por los medios atrás aducidos, dejando en el olvido sus derechos. En el RUT de la Dian reporta la dirección “CL 86 25 136 Bucaramanga, teléfono 6900708 y 3102046208 con correo electrónico maneneru@hotmail.com”, pero no se acudió a ese medio. La fundación Agua Viva, conocida por el ente investigador, tenía datos de su representante legal en la Cámara de Comercio, así como en su página web https://fundacionaguaviva.org/, pero tampoco se indagó allí. Ahora, si bien Neira Rueda estuvo en distintos lugares del país a lo largo de los años, lo cierto es que ha hecho ejercicio legítimo de su libertad de locomoción, máxime que su correo electrónico existe hace 20 años y los de la fundación aludida, así como su teléfono (310-2046208) son públicos hace 7 años; seguidamente, explicó que había varios métodos para lograr el paradero de María Nelly, como en las centrales de riesgo o consultando su nombre en la web, donde se arroja su dirección en Barranquilla, que es la correcta, esto es, “carrera 43 no 32-79 de Barranquilla atlántico y el abonado telefónico (5)3702922, ello en la página web https://co.todosnegocios.com/neira-ruedamaria-nelly-5-702922”.

(5)3702922, ello en la página web https://co.todosnegocios.com/neira-ruedamaria-nelly-5-702922”. Relató que antes de que la accionante hubiera sido capturada estaba domiciliada en el municipio de San Eduardo –Boyacá, información de fácil acceso, pero no acudieron a los medios digitales. Critica que, aunque le fue designada defensa pública, la misma no fue proactiva, pues no buscó a María Nelly mediante Misión de Trabajo u otros actos, máxime que en las alegaciones finales solicitó la prescripción o en su defecto una condena con la pena mínima, lo cual debía hacerse en el traslado del artículo 447 del C.P.P.. Los defensores asignados no revisaron la actuación de persona ausente, por lo que no pusieron en conocimiento las irregularidades allí surtidas, ni interpusieron los recursos legalmente previstos, en la sentencia o la declaración de persona ausente. En virtud de lo anterior, solicita se amparen los derechos fundamentales de la señora María Nelly Neira Rueda y en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia proferida el 28 de marzo de 2023 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga con función de conocimiento dentro del proceso penal N° 68001-6000-160-2009-04475-00, para que se rehaga la actuación a partir de la solicitud de emplazamiento efectuada por la fiscalía. En subsidio, pide que se anule la referida providencia por haber prescrito la acción penal antes. 4CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650

la solicitud de emplazamiento efectuada por la fiscalía. En subsidio, pide que se anule la referida providencia por haber prescrito la acción penal antes. 4CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650

MARÍA NELLY NEIRA RUEDA

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.- El 31 de julio de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró improcedente el amparo al estimar incumplido el requisito de subsidiariedad, ya que las presuntas irregularidades procesales que se alegan mediante esta acción de tutela debían ser discutidas al interior del proceso penal a través del recurso de apelación o de casación, e incluso el de revisión, el cual procede contra sentencias ejecutoriadas, más si se considera que el juzgado de conocimiento “ hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal…”. 3.- Refirió que la declaratoria de persona ausente de MARÍA NELLY NEIRA RUEDA no fue irregular y se hizo con fundamento en la ley. Adicionalmente, estuvo debidamente asesorada por un profesional del derecho de la defensoría pública. Añadió que en el proceso tampoco operó el fenómeno de la prescripción. 4.- MARÍA NELLY NEIRA RUEDA, mediante apoderado, impugnó el fallo, con fundamento en lo siguiente: i) Que se declare la nulidad de lo actuado por la indebida integración del contradictorio toda vez que no fueron vinculadas las partes

impugnó el fallo, con fundamento en lo siguiente: i) Que se declare la nulidad de lo actuado por la indebida integración del contradictorio toda vez que no fueron vinculadas las partes e intervinientes en la causa objetada, entre ellos, los defensores que la representaron, tampoco «la Fiscalía 13 Seccional de Bucaramanga, quien ordenó los actos investigativos con los que se sustentó la declaratoria de persona ausente», ni a la « Fiscalía que solicitó el emplazamiento previo de la declaratoria de persona ausente, o ningún otro fiscal de indagación». 5CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA ii) El a quo guardó silencio sobre la medida provisional de libertad que interpuso en el escrito tutelar. iii) Finalmente, insistió en sus reparos contra las actuaciones adelantadas en el proceso 68001600016020090447500, en el cual fue condenada por el delito de omisión de agente retenedor.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 5.- La Sala es competente para conocer de la presente impugnación conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga de la cual esta corporación es superior funcional. b. Problema jurídico 6.- De acuerdo con el escrito de impugnación, corresponde a la

la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga de la cual esta corporación es superior funcional. b. Problema jurídico 6.- De acuerdo con el escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si: i) fue debidamente integrado el contradictorio en este trámite constitucional; ii) si existió falta de motivación en el fallo de primer grado, y; iii) si se incurrió en algún defecto específico en el proceso 68001600016020090447500 y como consecuencia, es dable dejar sin efecto el fallo condenatorio emitido contra MARÍA NELLY NEIRA RUEDA. 6CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA 7.- Por lo anterior, la sala abordará, inicialmente, el análisis de la solicitud de nulidad, pues sólo de no llegar a prosperar ese reparo, se procederá al estudio de las posibles irregularidades en el proceso 68001600016020090447500. c. Nulidad por indebida integración del contradictorio 8.- Esta Sala ha sostenido (CSJ STP8834-2023) que, aunque quien acude a la acción de tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional, ni limitar su ámbito de gestión, ya que el juzgador debe revisar la situación que se tacha de irregular y vincular a todas las personas y entidades que pueden estar vulnerando las garantías reclamadas, así como a aquellos que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la petición de amparo propuesta.

todas las personas y entidades que pueden estar vulnerando las garantías reclamadas, así como a aquellos que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la petición de amparo propuesta. 9.- Así las cosas, de los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992 surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela». Adicionalmente, es obligación del «(…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa» (CSJ ATP274-2023). 10.- Por lo anterior, se quebrantan los derechos de defensa y contradicción y, por ende, el debido proceso, cuando no se notifica a una 7CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA parte o a un tercero con interés legítimo para intervenir (CSJ ATP2742023). 11.- En el presente evento, la parte actora acudió a la tutela para cuestionar las actuaciones adelantadas en el proceso 68001600016020090447500, en el cual fue condenada por el delito de omisión de agente retenedor e interpuso la acción en contra de los Juzgados

cuestionar las actuaciones adelantadas en el proceso 68001600016020090447500, en el cual fue condenada por el delito de omisión de agente retenedor e interpuso la acción en contra de los Juzgados 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento, 8º y 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, así como la Fiscalía 11 Seccional de esa ciudad. 12.- A su turno, en auto del 17 de julio de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la acción en contra de los demandados y dispuso vincular al Centro de Servicios Judiciales SPA de esa localidad y, por conducto del “ Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, a las partes e intervinientes que actuaron al interior del proceso penal con radicado N° 68001-6000-160-2009-04475 ”, así como al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad en cita. 13.- De la revisión del expediente allegado a esta sala, se advierte que 18 de julio fueron notificados del inicio de esta acción los Juzgados 7º Penal del Circuito, 8º y 11 Penales Municipales con función de Control de Garantías, 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, así como el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, todos de Bucaramanga2. 14.- Ahora bien, no obra ninguna prueba de la notificación a las partes e intervinientes en el proceso 68001-6000-160-2009-04475. Es 2 Ver archivo denominado 006.Notificación. 8CUI: 68001220400020230062101

14.- Ahora bien, no obra ninguna prueba de la notificación a las partes e intervinientes en el proceso 68001-6000-160-2009-04475. Es 2 Ver archivo denominado 006.Notificación. 8CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA decir, que no existió vinculación de «la Fiscalía 13 Seccional de Bucaramanga, quien ordenó los actos investigativos con los que se sustentó la declaratoria de persona ausente», ni a la «Fiscalía que solicitó el emplazamiento previo de la declaratoria de persona ausente, o ningún otro fiscal de indagación», como lo reclama la actora, entre otros. 15.- La Sala considera que no era necesaria la vinculación de los abogados que representaron a la parte actora toda vez que se trata de unos particulares que, eventualmente, no podrían ser destinatarios de ninguna orden constitucional. Además, de verificarse la posible falta de defensa técnica aquello tendría incidencia en el proceso adelantado contra la actora, específicamente, en la validez del fallo condenatorio. 16.- Pese a lo anterior, sí se hace necesaria la vinculación de las fiscalías que adelantaron las labores para la declaratoria de persona ausente de la actora, toda vez que una de las censuras se dirige a cuestionar tales actuaciones. Situación que aquí adquiere mayor relevancia, en tanto, la demandante asegura que dichas fiscalías conocían de su paradero, por tanto, resulta importante la información que al respecto aquellas puedan proporcionar. Adicionalmente, también se advierte necesaria la

demandante asegura que dichas fiscalías conocían de su paradero, por tanto, resulta importante la información que al respecto aquellas puedan proporcionar. Adicionalmente, también se advierte necesaria la vinculación de la víctima y su apoderado, que para este caso sería la DIAN, pues resultarían afectados con cualquier decisión que se pueda adoptar en el trámite constitucional. 17.- Por lo tanto, ante la indebida integración del contradictorio se decretará la nulidad de lo actuado durante el trámite de primera instancia -para que se subsane esa falencia-, a partir del auto que admitió la tutela, inclusive, punto en el cual se advierte que las pruebas recaudadas en el trámite conservarán su validez conforme lo establece el inciso segundo del 9CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA artículo 138 del Código General del Proceso3, el cual es aplicable al trámite de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 306 de 19924 (CSJ STP8834-2023). 18.- Adicionalmente, la Sala debe precisar que, pese a que no se encuentra irregularidad en la omisión del tribunal en resolver la medida provisional requerida por la parte actora, toda vez que al haberse emitido el fallo de primera instancia que no accedió a sus pretensiones, se entiende que la postulación de libertad no es procedente. Sí se advierte que la colegiatura de primera instancia no se pronunció sobre la presunta omisión del Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Bucaramanga en resolver la solicitud de prisión domiciliaria que interpuso

colegiatura de primera instancia no se pronunció sobre la presunta omisión del Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Bucaramanga en resolver la solicitud de prisión domiciliaria que interpuso la actora el 13 de julio de 2013, por tanto, es necesario que el tribunal al rehacer la actuación se pronuncie sobre todas las pretensiones del escrito tutelar. 19.- Se precisa que, pese a que la nulidad decretada tiene como origen principal en la no vinculación de las partes reseñadas en el párrafo 16 ut supra, nada obsta para que, de considerarlo necesario, se vincule a otras autoridades judiciales o se solicite alguna ampliación de la información u obtención de alguna actuación judicial concreta, en especial, sobre lo relacionado con la solicitud de prisión domiciliaria. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3 « Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. // […] La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán

las medidas cautelares practicadas». (Subrayas no originales).4 «Artículo 4De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto […]». 10CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA RESUELVE Primero. Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Bucaramanga, a partir del auto admisorio de la demanda de tutela, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez. Lo anterior, por la indebida integración del contradictorio. Segundo. Devolver las diligencias a la citada Sala para que provea lo necesario, de acuerdo con lo reseñado en esta decisión, en particular, lo relacionado con la Sentencia SU-122 de 2022. Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

ACLARÓ VOTO

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650

MARÍA NELLY NEIRA RUEDA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Radicación: 132650

Magistrada Ponente: Dra. Myriam Ávila Roldán

Tutela de 2ª instancia nº 132650

MARÍA NELLY NEIRA RUEDA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Radicación: 132650

Magistrada Ponente: Dra. Myriam Ávila Roldán Fecha: 12 de octubre de 2023

Con el acostumbrado respeto, doy a conocer las razones del disenso, con la solución ofrecida al caso, por la Sala mayoritaria. El problema jurídico a resolver consistió en verificar si en la presente acción constitucional se integró en debida forma el contradictorio, además de establecer si hubo falta de motivación en el fallo de primer grado y, si se incurrió en algún defecto específico en el proceso 68001600016020090447500 y que conllevara a dejar sin efecto el fallo condenatorio emitido contra María Nelly Neira Rueda. De acuerdo con lo expuesto en este caso, considero que sí era necesario la vinculación de los abogados que representaron a Neira Rueda en el proceso penal, máxime cuando la propia accionante solicitó la participación de ellos en este asunto, en aras de esclarecer si en el proceso penal adelantado en su contra realmente se presentó falta de defensa técnica, y no como lo señaló la Sala 12CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA en su decisión, que solo se hacía necesaria la vinculación de las fiscalías que adelantaron aquellas labores tendientes a la declaratoria de persona ausente de María Nelly Neira Rueda. En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala (CSJ

en su decisión, que solo se hacía necesaria la vinculación de las fiscalías que adelantaron aquellas labores tendientes a la declaratoria de persona ausente de María Nelly Neira Rueda. En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala (CSJ ATP111-2022, 27 ene. 2022, rad. 121261; CSJ ATP, 19 jun.2018, rad. 98945; CSJ ATP, 14 jun. 2018, rad 98712; CSJ ATP, 31 may. 2018, rad. 98419, entre otras) ha sostenido que aunque quien acude a la acción de tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional, ni limitar su ámbito de gestión, ya que el juzgador debe revisar la situación que se tacha de irregular y vincular a todas las personas y entidades que pueden estar vulnerando las garantías reclamadas, así como a aquellos que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte, al resolver la petición de amparo. Así las cosas, de los cánones 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela». Adicionalmente, es obligación del «(…) juez velar porque de acuerdo con

partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela». Adicionalmente, es obligación del «(…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren 13CUI: 68001220400020230062101 Tutela de 2ª instancia nº 132650 MARÍA NELLY NEIRA RUEDA la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional. Ésta, por ejemplo, mediante pronunciamiento CC T-293-1994, ha establecido que: «El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión (…)» [subrayado fuera del texto]. Por lo anterior, se quebranta el derecho de contradicción y, por ende, el debido proceso, cuando se omite la vinculación de una parte o de un tercero con interés legítimo para intervenir En consecuencia, considero que se hacía necesaria la vinculación de los defensores que representaron a la accionante en el transcurso del proceso penal, para que se pronunciaran en torno a lo reclamado por María Nelly Neira Rueda, pues, al no ser informados, se lesionaría su derecho al debido proceso, en su manifestación de contradicción (ATP400-2022, 17

proceso penal, para que se pronunciaran en torno a lo reclamado por María Nelly Neira Rueda, pues, al no ser informados, se lesionaría su derecho al debido proceso, en su manifestación de contradicción (ATP400-2022, 17 mar. 2022, rad. 1