CSJ - STP12964-2023

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 13001220400020230041701 Radicación n.° 133769 STP12964-2023 (Aprobado acta n°210) Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por WILLIAM JORGE DAU CHAMAT contra la decisión de primera instancia proferida el 29 de septiembre de 2023 por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena , que declaró improcedente la solicitud de tutela presentada contra la FISCALÍA 1 DELEGADA ANTE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA.

En síntesis, el accionante considera que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia , en tanto desde el 5 de marzo de 2019 no ha formulado la acusación o solicitado la preclusión en el caso con radicado No. 110016000102201900038, en el que, según él, funge como denunciante.

II. HECHOSCUI: 13001220400020230041701

Tutela de segunda instancia n.° 133769 WILLIAM JORGE DAU CHAMAT 1.- WILLIAM J ORGE D AU C HAMAT señala que denunció penalmente al señor DUMEK TURBAY PAZ por el delito de enriquecimiento ilícito y otros, por las conductas presuntamente desplegadas durante el periodo en el que este último se desempeñó como Gobernador del

ilícito y otros, por las conductas presuntamente desplegadas durante el periodo en el que este último se desempeñó como Gobernador del departamento de Bolívar. El conocimiento de la causa fue asignado el 5 de marzo de 2019 a la Fiscalía 01 delegada ante la Corte Suprema de Justicia bajo el radicado No. 110016000102201900038, la cual se encuentra a cargo del proceso en la actualidad. 2.- Manifiesta el actor en su escrito de tutela, que han transcurrido más de 4 años en los que la Fiscalía no ha definido la investigación, superando el término establecido en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004. Por lo anterior, a nombre propio y en calidad de Alcalde de Cartagena solicita que se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a la Fiscalía 01 delegada ante la Corte Suprema de Justicia que defina la investigación antes de las elecciones regionales del 29 de octubre de 2023, pues, en su criterio, la ciudad de Cartagena y sus pobladores se encuentran en un inminente riesgo en tanto el señor TURBAY PAZ es candidato a la alcaldía de dicha ciudad1.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante auto del 20 de septiembre de 2023 admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se pronunciara sobre los hechos materia de la queja constitucional. 1 Dumek Turbay Paz fue electo Alcalde de la ciudad de Cartagena, en los comicios del 29 de octubre de

2023.

pronunciara sobre los hechos materia de la queja constitucional. 1 Dumek Turbay Paz fue electo Alcalde de la ciudad de Cartagena, en los comicios del 29 de octubre de 2023. 2CUI: 13001220400020230041701 Tutela de segunda instancia n.° 133769 WILLIAM JORGE DAU CHAMAT 4.- El 22 de septiembre de 2023, el Fiscal 01 delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicitó que se declarará improcedente la acción de tutela, en tanto no existe vulneración de derechos. 4.1.- Resaltó que, «no obra denuncia instaurada por el señor WILLIAM DAU CHAMAT, (…) [pues], precisa que esta indagación se inició en virtud de la denuncia que hicieron los ciudadanos JAIR JAVIER CARO VILLALBA y MARTÍN CABARCAS QUINTANA, en su condición de Presidente y Vicepresidente de la “CORPORACIÓN LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL CONTROL A LA GESTIÓN PÚBLICA”, respectivamente, razón por la cual el hoy accionante fue citado por la Fiscalía a declaración jurada en relación con los hechos objeto de verificación ». 4.2.- Además, informó que, se han llevado a cabo más de cincuenta actividades de verificación, siendo allegados los resultados de las órdenes impartidas, evaluando y expidiendo mandatos a la policía judicial adicionales o complementarios. Así, en su criterio, la indagación se ha desarrollado dentro de términos o plazos razonables dada la complejidad

impartidas, evaluando y expidiendo mandatos a la policía judicial adicionales o complementarios. Así, en su criterio, la indagación se ha desarrollado dentro de términos o plazos razonables dada la complejidad del asunto, estando pendiente la resolución del caso, que oportunamente se informará a los denunciantes y/o presuntas víctimas, en salvaguarda de sus derechos fundamentales. 5.- El 26 de septiembre de 2023, la apoderada especial de la DIAN solicitó desvincular a la entidad, toda vez que no tiene la competencia para atender la pretensión del accionante y no existe vulneración a derecho alguno por parte de esta. 6.- Así las cosas, el 29 de septiembre de 2023 la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, declaró 3CUI: 13001220400020230041701 Tutela de segunda instancia n.° 133769 WILLIAM JORGE DAU CHAMAT improcedente el amparo solicitado por WILLIAM JORGE DAU CHAMAT. Consideró dicha Corporación que el accionante no contaba con legitimación en la causa por activa, toda vez que, no es el denunciante en la indagación adelantada por la Fiscalía 01 delegada ante la Corte Suprema de Justicia, ni cuenta con la calidad de víctima en el ilícito investigado. 6.1.- También, desestimó el argumento según el cual DAU CHAMAT en su calidad de Alcalde de Cartagena puede presentar acciones de tutela en representación de la sociedad en general, toda vez que, el ordenamiento jurídico ha señalado que cuando se actúa en calidad de agente oficioso se

en su calidad de Alcalde de Cartagena puede presentar acciones de tutela en representación de la sociedad en general, toda vez que, el ordenamiento jurídico ha señalado que cuando se actúa en calidad de agente oficioso se debe indicar por qué los directamente afectados no pueden interponer la acción por sí mismos, lo que en el caso no se dio. 7.- Frente a esto, el 6 de octubre de 2023 DAU CHAMAT impugnó la decisión. En su escrito señaló lo siguiente: (…) me permito IMPUGNAR la decisión proferida el día 29 de septiembre de 2023, por su Despacho, y notificada en fecha 03 de octubre del cursante; (…) por las razones anotadas en la parte considerativa del fallo, el cual sustentaré más adelante o en segunda instancia. 8.- El 20 de octubre de 2023, el actor allegó a esta Sala un documento de “Sustentación de [la] impugnación [del] fallo de tutela de fecha 29 de septiembre de 2023”. En este, consideró que la decisión de primera instancia debía revocarse y concederse su petición. En su criterio, sí tiene legitimación en la causa por activa porque la denuncia que se instauró por parte del presidente y vicepresidente de la Corporación Lucha Contra la Corrupción Administrativa y el Control a la Gestión Pública se hizo con fundamento en “las denuncias públicas realizadas [por este] (…) en contra del señor Dumek Turbay Paz a través de la página “Lets Save Cartagena” y de la red social Facebook Live”. 4CUI: 13001220400020230041701 Tutela de segunda instancia n.° 133769

en contra del señor Dumek Turbay Paz a través de la página “Lets Save Cartagena” y de la red social Facebook Live”. 4CUI: 13001220400020230041701 Tutela de segunda instancia n.° 133769 WILLIAM JORGE DAU CHAMAT 8.1.- Además, resaltó que en el trámite de instancia se integró indebidamente el contradictorio en tanto no se vinculó a los señores JAIR JAVIER CARO VILLALBA y MARTIN CABARCAS QUINTANA, quienes fueron mencionados en primera instancia como los denunciantes en el proceso No. 110016000102201900038. 8.2.- Por lo anterior, solicita:

I. Revocar la sentencia de tutela de calenda 29 de septiembre de 2023,

proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE CARTAGENASALA PENAL;

II. En consecuencia, se CONCEDA la protección a los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en el presente asunto.

III. Concedido los derechos fundamentales deprecados, se solicita que, el adquem ORDENE a la Fiscalía 01 delegada ante la Corte Suprema de Justicia que, realice las actuaciones a que haya lugar y cumpla con su obligación de ejercer una pronta y eficaz justicia dentro de la denuncia que se viene adelantando contra el señor Dumek Turbay Paz por el delito de enriquecimiento ilícito

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 9.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 9.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, el canon 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1 del Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Cartagena, del cual es superior funcional. 5CUI: 13001220400020230041701 Tutela de segunda instancia n.° 133769

WILLIAM JORGE DAU CHAMAT

b. Problema jurídico 10.- De acuerdo con los hechos del caso, a la Sala le corresponde resolver si la Fiscalía 01 delegada ante la Corte Suprema de Justicia vulneró los derechos de WILLIAM JORGE DAU CHAMAT por no haber definido la indagación en el proceso No. 110016000102201900038 que se adelanta en contra de DUMEK T URBAY PAZ, en el que el accionante se considera legitimado para actuar. c. Sobre la legitimación para promover acciones de tutela. 11.- El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela puede ser invocada directamente por la persona afectada en sus derechos fundamentales, quien, a su vez puede actuar mediante apoderado o por un agente oficioso. Así, señala que: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los

cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 12.- Esta Sala, en reiteradas decisiones (CSJ STP1797-2022, rad. 121897, 17 feb. 2022, CSJ STP4412-2020 28 may. 2020, CSJ Rad. 71529 de 6 feb. 2014, entre otras), y en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional (CC T-664 de 2011), ha precisado que: i) La norma legitima solamente a la «persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales» para que promueva la 6CUI: 13001220400020230041701 Tutela de segunda instancia n.° 133769 WILLIAM JORGE DAU CHAMAT acción de tutela, bien sea de manera directa o por medio de representante (judicial o un agente oficioso). ii) Cuando se trata de representante judicial (abogado/a), surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, en la medida en que por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial. iii) En el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, debe acreditarse la indefensión

medida en que por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial. iii) En el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, debe acreditarse la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda.

13.- Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU-173 de 2015 abordó el estudio de la agencia oficiosa y sus requisitos para la legitimación por activa en la acción de tutela, de la siguiente manera: (…) la agencia oficiosa en materia de tutela es un instrumento procesal de origen constitucional, por el cual se busca la eficacia de principios como la efectividad de los derechos constitucionales (artículo 2º C.P.), la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de la Carta Política), y la solidaridad social (artículos 1º y 95.2 constitucionales), así como una faceta del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (artículos 229 C.P.). Sin embargo, la Corporación ha establecido que la relevancia constitucional de la agencia oficiosa no implica que su ejercicio no pueda ser regulado, al punto que ha sostenido que ésta sólo opera cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado) , debido a que es la persona que considera amenazado un derecho fundamental quien decide, de manera autónoma y libre, la forma en que persigue la protección de sus derechos constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la Jurisdicción. Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona (artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad

sus derechos constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la Jurisdicción. Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona (artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (artículo 1º, C.P.), fundamento y fin de los derechos humanos . A partir de estos lineamientos, esta Corte ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que los elementos normativos que informan la agencia oficiosa son los siguientes : (i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales 7CUI: 13001220400020230041701 Tutela de segunda instancia n.° 133769 WILLIAM JORGE DAU CHAMAT para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente. d. Análisis del caso concreto. 14.- WILLIAM JORGE DAU CHAMAT interpuso la acción de tutela, aduciendo que desde el 5 de marzo de 2019 la Fiscalía 01 delegada ante la Corte Suprema de Justicia no ha formulado la acusación o solicitado la preclusión en el caso con radicado No. 110016000102201900038, vulnerando sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de

Corte Suprema de Justicia no ha formulado la acusación o solicitado la preclusión en el caso con radicado No. 110016000102201900038, vulnerando sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 15.- No obstante, esta Sala considera que el señor DAU CHAMAT carece de autonomía para presentar la demanda de tutela, debido a que (i) no es el titular de los derechos fundamentales subjetivos cuya protección procura en tanto ni siquiera fue la persona que interpuso la denuncia cuya mora en el trámite denuncia; (ii) no se evidenció la existencia de mandato alguno suscrito por los demandantes, los verdaderos titulares de las prerrogativas fundamentales presuntamente quebrantadas, que lo faculte para promover la presente acción de tutela; y (iii) tampoco acreditó su calidad de agente oficioso. 16.- Luego, al satisfacerse los requisitos mínimos que exigen, tanto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 como la jurisprudencia constitucional que lo ha desarrollado acerca de la demostración mínima de las circunstancias que habilitan a una persona para representar o agenciar derechos ajenos, se impone la necesidad de confirmar la improcedencia de la demanda de amparo. 8CUI: 13001220400020230041701 Tutela de segunda instancia n.° 133769 WILLIAM JORGE DAU CHAMAT En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n. o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

WILLIAM JORGE DAU CHAMAT En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n. o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR la sentencia impugnada por WILLIAM

JORGE DAU CHAMAT.

Segundo. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9