CSJ - STP13295-2022

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP13295-2022 Radicado no.°123634 Acta 107 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO , en contra de la sentencia del 8 de abril de 2022, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio de la cual tuteló el derecho fundamental a la seguridad social de la prenombrada , en el marco de la acción de tutela presentada por ella en contra de la Contraloría General de la República. Además de la autoridad accionada, al trámite fue vinculada la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, el Ministerio del Trabajo y el Servicio Occidental de Salud “S.O.S.” E.P.S, con el objeto de que se pronunciaran sobre los hechos, argumentos y pretensiones señalados en la demanda constitucional.C.U.I. 76001220400020220042801

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MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el escrito inicial y los demás elementos que obran en el expediente, desde hace casi dos (2) años, MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO se desempeña en el cargo de auxiliar operativo nivel asistencial grado 01 en la Gerencia Departamental Colegiada del Valle del Cauca de la Contraloría General de la República. Su nombramiento se

de auxiliar operativo nivel asistencial grado 01 en la Gerencia Departamental Colegiada del Valle del Cauca de la Contraloría General de la República. Su nombramiento se realizó en provisionalidad, durante cuatro (4) meses, mediante Resolución del 28 de febrero de 2020 y, posteriormente, en acto administrativo del 29 de mayo de ese año, el mismo fue prorrogado por periodos de cuatro (4) meses, de manera consecutiva, hasta el día en que finalice la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional. Empero, en Resolución del 8 de febrero de 2022, el Contralor General de la República determinó terminar su nombramiento, a partir del 3 de marzo siguiente. Adujo que no existen razones de naturaleza objetiva que justifiquen tal decisión, pues ella aún no cumple con los requisitos para pensionarse, no tiene sanciones de naturaleza disciplinaria, no existe una lista de elegibles para ocupar su cargo ni se han trasladado funcionarios en propiedad. Especuló que dicha terminación se pudo haber fundamentado en una consideración discriminatoria concerniente en su edad -ella tiene 64 años-, en claro desconocimiento de la estabilidad laboral relativa con la que cuentan los servidores nombrados en provisionalidad. Agregó que, a pesar de que las normas reglamentarias 2C.U.I. 76001220400020220042801

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Agregó que, a pesar de que las normas reglamentarias 2C.U.I. 76001220400020220042801

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MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO establecen la facultad del nominador de dar por terminados los nombramientos realizados en esta modalidad de vinculación administrativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido insistente en que tales actos administrativos deben motivarse con suficiencia en una razón de naturaleza objetiva. Por otro lado, indicó que el 25 de febrero de 2022 sufrió un accidente mientras se movilizaba en el transporte público de la ciudad de Cali, que le implicó un traumatismo en el tórax, las costillas y la cabeza, y le ha significado un total de 52 días de incapacidad al momento de presentar la acción constitucional. Sin embargo, el 18 de marzo siguiente, en el Área de Talento Humano de la Contraloría General de la República no le recibieron la incapacidad, pues ya estaba desvinculada de la entidad, y en el Servicio Occidental de Salud “S.O.S.” E.P.S. le dijeron que el trámite de las incapacidades lo debe realizar la entidad o la empresa a la que ella se encuentre vinculada. Por considerar que la Resolución del 8 de febrero de 2022, por medio de la cual fue terminado su nombramiento en provisionalidad en la Contraloría General de la República, no está debidamente motivada y desconoce sus derechos fundamentales como persona de la tercera edad , MARÍA DEL

2022, por medio de la cual fue terminado su nombramiento en provisionalidad en la Contraloría General de la República, no está debidamente motivada y desconoce sus derechos fundamentales como persona de la tercera edad , MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO solicitó que ella sea dejada sin efectos, de manera que pueda volver a vincularse a la entidad prenombrada, hasta la edad máxima de retiro o hasta que exista una razón válida para ordenar la terminación del vínculo. También, solicitó que se le ordene al Servicio 3C.U.I. 76001220400020220042801

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MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO Occidental de Salud “S.O.S.” E.P.S. que le reconozca las incapacidades que le han sido prescritas.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA

1. Por auto del 23 de marzo de 2022, el Juzgado 4º de Pequeñas Causas Laborales de Cali admitió la presente acción de tutela, negó la medida provisional solicitada y corrió el respectivo traslado a la autoridad demandada y demás sujetos vinculados. Sin embargo, en pronunciamiento del 28 de marzo siguiente, advirtió su falta de competencia y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Superior de Cali; Corporación que, a través de su Sala Penal, avocó el conocimiento de la demanda en decisión del 29 de marzo de

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2. La Contraloría General de la República indicó que la presente acción constitucional es improcedente, toda vez que existen otros medios de defensa judicial al alcance del

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2. La Contraloría General de la República indicó que la presente acción constitucional es improcedente, toda vez que existen otros medios de defensa judicial al alcance del extremo activo para hacer valer sus pretensiones. Al respecto, adujo que MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir, por la vía contencioso administrativa, la Resolución del 8 de febrero de 2022, por medio de la cual fue terminada su vinculación laboral con aquel órgano de control. En cualquier caso, alegó que la terminación del nombramiento en provisionalidad se encuentra soportada en el hecho de que el plazo para el cual fue nombrada la accionante iba a vencer el 3 de marzo de 2022, en atención a que ella había sido vinculada por el

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MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO término de cuatro (4) meses, que habían sido prorrogados sucesivamente por un plazo igual, mientras durara la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional. Del mismo modo, alegó que este motivo fue consignado en los fundamentos del acto administrativo acusado. Añadió que esa entidad no tiene que reconocer las incapacidades que se refieran a periodos posteriores al 3 de marzo de 2022, inclusive, y que ello no implica que se le esté afectando el derecho fundamental a la seguridad social, pues

incapacidades que se refieran a periodos posteriores al 3 de marzo de 2022, inclusive, y que ello no implica que se le esté afectando el derecho fundamental a la seguridad social, pues la E.P.S. sigue con la obligación de asumir la atención en salud de la accionante, ya sea en el régimen contributivo o subsidiado. Por último, adujo que la estabilidad laboral reforzada de los adultos mayores no es absoluta y que, de todas formas, en el presente caso tampoco se encuentra demostrada la presencia de un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo como un mecanismo de protección transitoria.

3. Por su parte, el Ministerio del Trabajo alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, tras advertir que no es la entidad acusada de la presunta afectación o amenaza de los derechos fundamentales de MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO, máxime cuando nunca ha existido un vínculo de naturaleza administrativa o contractual entre esa cartera y el extremo activo. Añadió que, de todas formas, esta tutela es improcedente por incumplimiento del principio de subsidiariedad, sin que se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable.

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4. Por último, la Contraloría Departamental del Valle del Cauca también argumentó falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el razonamiento de que MARÍA DEL ROSARIO

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4. Por último, la Contraloría Departamental del Valle del Cauca también argumentó falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el razonamiento de que MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO nunca ha estado vinculada laboral o administrativamente con esa entidad.

5. En sentencia del 8 de abril de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali resolvió tutelar el derecho fundamental a la seguridad social de MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO, con fundamento en que el Servicio Occidental de Salud “S.O.S.” E.P.S. tiene la obligación de reconocerle las incapacidades, incluso después de haber sido desvinculada del cargo que ocupaba en la Contraloría General de la República. Empero, negó la petición consistente en dejar sin efectos la Resolución del 8 de febrero de 2022 y ordenar su reintegro, con fundamento en que tal solicitud desconoce el principio de subsidiariedad, pues la actora cuenta con otros mecanismos de protección judicial que se pueden ejercer ante la jurisdicción contencioso administrativa u ordinaria laboral para exigir tales pretensiones.

6. Inconforme con el fallo de primera instancia, MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO lo impugnó, en escrito en el que reiteró que ella es una persona de la tercera edad , completamente dependiente del salario que percibía como funcionaria de la Contraloría General de la República y que

reiteró que ella es una persona de la tercera edad , completamente dependiente del salario que percibía como funcionaria de la Contraloría General de la República y que sus derechos fundamentales se vieron vulnerados como consecuencia de la terminación arbitraria de su vínculo laboral. Adujo que no se le puede exigir que acuda a la jurisdicción contencioso administrativa, pues tal cosa no le 6C.U.I. 76001220400020220042801

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MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO garantiza una protección inmediata de sus derechos fundamentales. Agregó que requiere del amparo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, consistente en perder la única fuente de sus ingresos, precisamente en el momento en que se encuentra incapacitada como consecuencia de un accidente de tránsito.

7. La impugnación se concedió mediante auto del 22 de abril de 2022.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un

Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos

tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. Vistos los antecedentes que obran al interior del presente proceso de tutela, considera la Sala que debe entrar

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MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO a determinar , en primera medida, si esta acción constitucional cumple con as características formales que le permitan a esta Sala realizar un estudio sobre el fondo de la demanda constitucional presentada.

4. Descendiendo de una vez al caso concreto, desde ahora advierte la Corte que la providencia impugnada será confirmada, con fundamento en las siguientes consideraciones: 4.1. En primer lugar, es preciso señalar que, tal y como lo indicó el a quo, esta acción de tutela es improcedente en lo que tiene que ver con la pretensión de cesación de los efectos del la Resolución del 8 de febrero de 2022, por medio de la cual fue terminado su vínculo laboral en provisionalidad con la Contraloría General de la República, con fundamento en que, en efecto, para ventilar aquella discusión jurídica MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de

que, en efecto, para ventilar aquella discusión jurídica MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, es necesario recordar que, de acuerdo con el artículo 138 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expresamente establece que “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.”. 4.2. En cuanto al argumento relacionado con la duración del procedimiento y la afectación inmediata de los 8C.U.I. 76001220400020220042801

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MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO derechos fundamentales del extremo activo, debe afirmarse que el medio de control preindicado sí resulta ser eficaz e idóneo para garantizar la protección de las garantías constitucionales invocadas, máxime cuando, desde la presentación misma de la demanda, el extremo activo puede solicitar la declaratoria de las medidas cautelares que considere procedentes, de conformidad con lo previsto en los artículos 229 y 230 del C.P.A.C.A. Entre ellas, se encuentra la petición de “[s]uspender provisionalmente los efectos de un

considere procedentes, de conformidad con lo previsto en los artículos 229 y 230 del C.P.A.C.A. Entre ellas, se encuentra la petición de “[s]uspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.”. En este caso, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 231 ibidem, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando, adicionalmente, se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse al menos sumariamente la existencia de estos. 4.3. Por lo demás, es importante precisar que de la demanda no se desprende que MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO se encuentre en una situación de perjuicio irremediable, que implique una daño cierto e inminente y que requiera de medidas urgentes e impostergables para ser conjurado. Lo anterior en la medida en que ella aún puede perseguir ingresos como consecuencia de las incapacidades que le han sido prescritas –lo que implica que no se ha visto afectado su derecho fundamental al mínimo vital–, cosa que, por lo demás, fue ordenada en la sentencia de tutela emitida por el 9C.U.I. 76001220400020220042801

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demás, fue ordenada en la sentencia de tutela emitida por el 9C.U.I. 76001220400020220042801

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MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO Tribunal a quo. Adicionalmente, es necesario precisar que la accionante no es una persona de la tercera edad , como erradamente lo afirma, en la medida en que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, tal concepto se refiere a las personas que han superado la esperanza de vida, es decir, 80.6 años para las mujeres en las cabeceras departamentales2. Por su parte, el concepto de adulto mayor, sí se refiere a las personas que han superado los sesenta (60) años de vida, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1276 de 2009. En vista de que la condición de sujeto de especial protección constitucional se predica cobre aquellas personas que sean de la tercera edad y, como acaba de verse, MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO no pertenece a esa categoría, dada su edad, es claro que ella no puede ser considerada como un sujeto de especial protección y, por consiguiente, tampoco podrían ampararse sus derechos de manera excepcional, tal y como ella lo pretende. Adicionalmente, con respecto a su situación de incapacidad, es necesario agregar que, de persistir aquella, eventualmente ella podría hacerse acreedora de una pensión de invalidez , en caso de cumplir con los requisitos legales establecidos para ello o, eventualmente, una pensión de vejez , en vista de que ha

acreedora de una pensión de invalidez , en caso de cumplir con los requisitos legales establecidos para ello o, eventualmente, una pensión de vejez , en vista de que ha cumplido la edad mínima que exige la legislación para poder acceder a ese beneficio.

5. Por último, en lo que tiene que ver con la orden, dirigida a Servicio Occidental de Salud “S.O.S.” E.P.S., para que aquella le reconozca las incapacidades que le sean 1 Ver, por ejemplo, T-013 de 2020. 2 Datos correspondientes al año 2021, certificado por el DANE.

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MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO prescritas a MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO, debe afirmar la Corte que esta se encuentra fundada en derecho pues, en efecto, es competencia de las Entidades Promotoras de Salud reconocer las incapacidades de origen común de sus afiliados, con el objetivo de garantizarles sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y salud. Si a lo anterior se adiciona que la E.P.S. accionada no recurrió aquella orden, y ello tampoco fue objeto de discusión en el contenido de la alzada presentada por el extremo activo, es claro que esta Sala no tiene razones para modificar aquella resolución y, por consiguiente, se impone confirmarla. Bajo las condiciones anotadas, se confirma la sentencia objeto de impugnación, en su totalidad. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE

resolución y, por consiguiente, se impone confirmarla. Bajo las condiciones anotadas, se confirma la sentencia objeto de impugnación, en su totalidad. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 8 de abril de 2022, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio de la cual tuteló el derecho fundamental a la seguridad social de MARÍA DEL ROSARIO PARRA TRIVIÑO , de acuerdo con los motivos consignados en precedencia.

2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

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3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12