CSJ - STP13325-2023

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP13325-2023 Radicación n° 134253 Acta No. 225 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela promovida por Nolberto Peña Sabogal, a través de apoderado, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados los Juzgados 8º Penal del Circuito Especializado y 32 Penal del Circuito, ambos de Bogotá, así como a las partes e intervinientes dentro del proceso penal radicado 11001600009720220019601.

LA DEMANDACUI 11001020400020230225600

N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal De acuerdo con la información aportada en la demanda constitucional y los documentos que la acompañan, se conoce que en contra de Nolberto Peña Sabogal se adelanta proceso penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armas o explosivos (art. 366 del C.P.) en concurso homogéneo y heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (art. 365 del C.P.). Las anteriores conductas tuvieron como génesis el seguimiento de una encomienda provenientes de los Estados Unidos, que transitó por el

fuego o municiones (art. 365 del C.P.). Las anteriores conductas tuvieron como génesis el seguimiento de una encomienda provenientes de los Estados Unidos, que transitó por el Aeropuerto El Dorado, con destino al municipio de Tuluá, Valle del Cauca, lugar en el que incautaron, el 31 de octubre de 2022, los siguientes elementos: […] 265 cartuchos calibre 22 marca M, 149 cartuchos calibre 22 marca A, 1459 cartuchos calibre 22 marca Rem y 100 cartuchos calibre 22 marca C. (1) revólver marca LLAMA, número interno 394, calibre 38 SPL, serie IM6416H, cromado; (2) revólver, marca S&W, serie borrada, número interno 42488, pavonado, modelo 10.7, calibre 38 SPL; (3) cédulas de ciudadanía colombiana de Luis Alfredo Bustos Almario, Víctor Fabián Cabrera Sánchez, Francisco Javier Arcos Lozano, Guillermo Andrés Olano Caicedo, Alba Marina Mantilla Lopera, María Catalina Usme Pineda, Rudy Amanda Hurtado Garcés, Luisa Fernanda Payan Durán, Juan Carlos Mesa Galeano, Nelson Arturo Hurtado Pedraza, Gilbert Mauricio Picata Morales y Santiago Riscos, documentos originales según el perito en documentología que los examinó; (4) una caja con 50 cartuchos calibre 357, magnum, fabricado por la casa CAVIIM, madre in Venezuela; (5) 7725 cartuchos calibre 22, marca F, 96 cartuchos calibre 22 marca REM, 12 cartuchos calibre 22, marca C; (6)

CAVIIM, madre in Venezuela; (5) 7725 cartuchos calibre 22, marca F, 96 cartuchos calibre 22 marca REM, 12 cartuchos calibre 22, marca C; (6) carabina marca WINCHESTER, calibre 28, serial 0059969; (7) rifle marca UMAREX, calibre 22, serie ADO67042; (8) un cañón calibre 22, serie 76551; (9) un cañón marca WINCHESTER, modelo 94-30-30 WIN, made in USA; (10) un cañón made in USA; (11) un cañón calibre 17 GUN PARTS CORP WEST HURLEY NY; (12) un cañón calibre 22, Long rifle browniano, patente, madre in Jipan; (13) un rifle marca HATSAN, modelo AT44-10, calibre 25 con una mira y un supresor de sonido; (14) un arma artesanal color negro y naranja con la inscripción RAMSET y otra número 40900881; (15) cuatro proveedores para pistola calibre 22mm; (16) una varilla recuperadora para rifle; (17) una recamara para escopeta; (18) dos armas de fabricación artesanal o hechizas, color plateado; (19) 9 cartuchos para escopeta, calibre 12; (20) un revólver, calibre 32 , serie h160232, número interno 18953, modelo 31-1. Todos de propiedad de Norberto Peña Sabogal.» 2CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal En desarrollo del referido proceso penal, el 10 de noviembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la que

N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal En desarrollo del referido proceso penal, el 10 de noviembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la que el convocado no aceptó los cargos enrostrados. Seguidamente, el 16 de febrero de 2023, el ente acusador radicó acta de preacuerdo con el actor Norberto Peña Sabogal, por la conducta de fabricación, tráfico o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones (art. 365 C.P) que correspondió al Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá. El 21 de marzo de 2023, al instalar la audiencia de verificación de preacuerdo, el Juzgado de conocimiento consideró que no podía conocer la actuación, pues de la lectura de los hechos jurídicamente relevantes se desprendía que varios de los elementos incautados son armas de uso privativo de las fuerzas militares, por cuanto, varias de ellas tienen cañones de dimensiones superiores a las que se consideran de defensa personal según lo establece el literal A del art. 8 del Decreto 2535 de 1993. Así, estimó que los hechos investigados eran de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado, conforme lo regula el numeral 23 del art. 35 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, la actuación correspondía a dicha autoridad judicial. Refiere el demandante que la anterior postura fue controvertida en la audiencia por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, quien planteó que todas las armas incautadas correspondían a uso personal y no podían catalogarse como de uso privativo de las fuerzas militares, motivo

la audiencia por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, quien planteó que todas las armas incautadas correspondían a uso personal y no podían catalogarse como de uso privativo de las fuerzas militares, motivo por el cual, perspectiva desde la cual, planteó el respectivo conflicto de competencia. 3CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal El expediente fue remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que en auto del 10 de julio de 2023 definió la competencia al asignarla a los Juzgados Penales del Circuito Especializado, luego de advertir que se hallaron en poder del procesado «dos proveedores para pistolas con capacidad superior a 9 cartuchos, si son 9 mm o 10 si son calibre 22 mm, que clasifican esos elementos como constitutivos de armas de uso privativo de la fuerza pública.» Ahora, Nolberto Peña Sabogal , a través de apoderado judicial, promueve la presente acción de tutela con la finalidad de cuestionar la anterior determinación. En síntesis, alega que se equivoca el Tribunal accionado al considerar que las armas incautadas son de uso privativo de las fuerzas armadas, pues pasa por alto analizar en detalle los informes de policía judicial que concluyen lo contrario. Así mismo, expone que el presente proceso penal se debe adelantar ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Buga, en razón a que la posible comisión delictual se materializó en Tuluá, Valle del Cauca. Con fundamento en lo anterior, eleva las siguientes pretensiones:

ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Buga, en razón a que la posible comisión delictual se materializó en Tuluá, Valle del Cauca. Con fundamento en lo anterior, eleva las siguientes pretensiones: «PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental IGUALDAD - DEBIDO PROCESO – DERECHO DE DEFENSA TECNICA DIGNIDAD HUMANAACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA SEGUNDO: Ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL revocar la decisión y en su defecto ordenar la remisión del proceso a la ciudad de Tuluá a la oficina de reparto del centro de servicios de los jueces penales del circuito de Tuluá en razón de reconocer en su pronunciamiento que estamos frente al delito del articulo 365 y/o Buga al centro de servicios de los jueces penales del circuito especializados de Buga dado el caso que considere que estamos frente al delito del artículo 366.»

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

4CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal

1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por conducto del magistrado ponente, realizó un recuento de la actuación procesal surtida en esa Corporación al interior del proceso 202302256 y, a continuación, solicitó la improcedencia del amparo por no haberse agotado todos los medios de defensa ordinarios y extraordinarios que brinda la actuación penal objeto de cuestionamiento. Añadió que ese cuerpo colegiado, no ha incurrido en ningún acto que constituya vulneración a los derechos del actor.

medios de defensa ordinarios y extraordinarios que brinda la actuación penal objeto de cuestionamiento. Añadió que ese cuerpo colegiado, no ha incurrido en ningún acto que constituya vulneración a los derechos del actor.

2. La Juez Octava Penal del Circuito Especializada de Bogotá sostuvo que en el presente caso no se han vulnerado los derechos fundamentales del demandante. Así, en primer lugar, detalló que dentro del proceso penal seguido en su contra se encuentra a la espera de surtirse la audiencia de verificación de preacuerdo.

Por otra parte, en relación con el adelantamiento de su proceso en la ciudad de Bogotá, ello tiene fundamento en que fue en la ciudad de Bogotá, concretamente, en el Aeropuerto El Dorado, donde se detectaron los envíos ilegales objeto de juzgamiento.

3. El Juez 32 Penal del Circuito de Bogotá se limitó a indicar que el expediente del proceso penal seguido contra el demandante se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que asignó la competencia de la referida actuación a los Juzgados Penales del Circuito Especializado de la misma ciudad. Así desde esta perspectiva, no ha vulnerado los derechos que le asisten al demandante, y conforme a ello, solicita que no se emita ninguna determinación en su contra.

CONSIDERACIONES

5CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal

1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015,

N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal

1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 toda vez que la queja constitucional involucra una decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Sala es superior funcional.

2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

3. Ahora bien, el problema jurídico a resolver en el presente asunto, se contrae a verificar si es procedente la acción de tutela para determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales de Nolberto Peña Sabogal , al proferir el auto del 10 de julio de 2023, en virtud del cual determinó que la competencia para adelantar su proceso penal correspondía a un Juzgado Penal del Circuito Especializado, debido a que la naturaleza de las armas incautadas corresponden a de uso privativo de las fuerzas armadas.

adelantar su proceso penal correspondía a un Juzgado Penal del Circuito Especializado, debido a que la naturaleza de las armas incautadas corresponden a de uso privativo de las fuerzas armadas.

4. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela 6CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad. En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada

consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales. Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que 7CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela. Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución.

providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales. No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial. Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía.

5. Del caso concreto y la inobservancia del requisito de subsidiariedad.

Con fundamento en la demanda de tutela y los demás elementos de convicción que reposan al interior del expediente constitucional, la Sala estudiará la procedencia de la presente solicitud de amparo en contra de providencia judicial. 8CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal Inicialmente, resulta incuestionable que se está frente a un asunto de

providencia judicial. 8CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal Inicialmente, resulta incuestionable que se está frente a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de analizar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales del peticionario al proferir la decisión en donde asignó la competencia para conocer su proceso penal, en un Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá, al estimar que algunas armas incautadas objeto de judicialización eran de uso privativo de las fuerzas armadas. En cuanto al agotamiento de todos los medios de defensa ordinarios, encuentra la Sala que en el presente asunto ello no ocurrió. Sobre este punto, como se tuvo conocimiento, durante la audiencia celebrada el 21 de marzo de 2023, la Fiscalía impugnó competencia, oportunidad en la, de forma inicial, la defensa pudo expresar sus reparos en relación con la comprensión territorial donde estima se cometieron las conductas punibles investigadas, no obstante, en aquella oportunidad no lo hizo y, es ahora, mediante la presente acción de tutela que revela su pretensión referida a que se adelante su proceso penal ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Buga; lo que da cuenta de que ignoró el camino determinado al interior del proceso para elevar tal postulación, situación contraria a la naturaleza de la acción preferente, en tanto, se recuerda que «la acción de tutela no es procedente para revivir etapas procesales en las que se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico» (Cfr. CSJ STP12722-2022, STP13671-2022,

procesales en las que se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico» (Cfr. CSJ STP12722-2022, STP13671-2022,

STP15181-2022, STP15281-2022, STP1058-2023, STP7095-2023,

STP9582-2023, STP11831-2023 y STP12951-2023).

Adicionalmente, frente a la asignación de competencia con ocasión de la calificación jurídica que censura, es claro que su pretensión final va 9CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal más allá de la determinación del funcionario competente, pues lo que se observa es que su reparo fundamental está en las consideraciones que hizo la judicatura al momento de definir la conducta punible a judicializar, lo cual es un tema que puede debatirse al interior del proceso penal, mismo que se encuentra en curso, ya que en la actualidad lo conoce el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que se encuentra próximo a señalar día y hora para llevar a cabo audiencia de verificación de preacuerdo1. De manera que, el demandante cuenta con la posibilidad de elevar sus reparos respecto de la correcta adecuación típica dentro del proceso penal seguido en su contra, incluso, en el eventual caso de obtener una sentencia desfavorable a sus intereses, podrá interponerse recurso de apelación y, si subsiste interés jurídico, el extraordinario de casación, si es que así se estima pertinente, para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales planteando la discusión que ahora trae a consideración del

apelación y, si subsiste interés jurídico, el extraordinario de casación, si es que así se estima pertinente, para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales planteando la discusión que ahora trae a consideración del juez constitucional. Bajo esa perspectiva, inhabilitado se encuentra el juez de tutela para realizar cualquier tipo de pronunciamiento sobre el punto en discusión, ya que de hacerlo estaría desconociendo el carácter residual de la acción constitucional, al tiempo que entraría a invadir las competencias del juez natural de la causa. A lo que se adiciona, que ninguna relevancia en punto de derechos fundamentales tiene la asignación del asunto en un juzgado penal del circuito especializado sobre la base de que la conducta ejecutada era la de fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armas o explosivos, pues, esta autoridad en caso de que 1 Según averiguación telefónica que realizó un empleado del despacho ponente. 10CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal encuentre probado el delito indicado en el preacuerdo, puede dictar sentencia por él, toda vez que, el juez especializado, para asuntos como el analizado se entiende de superior jerarquía respecto del de Circuito2. Además de que, ese juzgador, en dicho evento, deberá imponer la sanción establecida en la ley por el delito que encontró demostrado. Conforme con lo anterior, no se ofrece circunstancia alguna que indique la necesidad de que por vía de la acción de tutela, se intervenga en el proceso penal en curso, pues de hacerse, se desconfigurarían los fines

Conforme con lo anterior, no se ofrece circunstancia alguna que indique la necesidad de que por vía de la acción de tutela, se intervenga en el proceso penal en curso, pues de hacerse, se desconfigurarían los fines para los cuales fue creada la acción tuitiva y le brindaría un uso alternativo, orientado a suplantar, tanto al procedimiento como a los jueces ordinarios, situación que podría poner en riesgo la seguridad jurídica, así como los derechos de las demás partes e intervinientes dentro del procesos que se encuentran en curso, como de las actuaciones que se podrían emprender. Posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese sentido, dado que en el presente asunto el demandante en tutela cuenta con diversos mecanismos de defensa y oportunidades procesales para proponer la discusión que ahora trae ante el Juez Constitucional, entonces se ofrece manifiesta la improcedencia de la solicitud de amparo, por inobservancia del requisito de subsidiariedad. 2 Cfr. Artículo 55 Ley 906 de 2004 11CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

11CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela No. 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional solicitado por Nolberto Peña Sabogal, a través de su apoderado. Segundo.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo estable el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

12CUI 11001020400020230225600 N.I. 134253 Tutela primera instancia A/ Nolberto Peña Sabogal

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13