CSJ - STP13383-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente STP13383-2023 Radicación n°. 134043 Aprobación Acta No. 221 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS

1. Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ, quien actúa en nombre propio, contra el fallo de tutela proferido el 13 de octubre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó el amparo pretendido en contra de la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la señora Nidia Andrea Hoyos Marulanda por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales del reconocimiento a la dignidad intrínseca, los derechos fundamentales de los niños y a la familia.

2. Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 30 Seccional de Ibagué, la Dirección Seccional de las Fiscalías del Tolima, Comité Nacional de Derechos Humanos National Human Rigths Committe , Migración Colombia, la Defensoría del Pueblo del Tolima, la Procuraduría General de la Nación y el

Ejercito Nacional de Colombia.CUI 73001220400020230089701 Impugnación tutela Rad. 134043

DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ

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II. ANTECEDENTES

3. Fueron expuestos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué de la siguiente forma: “Señaló el accionante que, actualmente hace parte de las Fuerzas Armadas Colombianas, y que, en el 2008 inició una relación sentimental

la siguiente forma: “Señaló el accionante que, actualmente hace parte de las Fuerzas Armadas Colombianas, y que, en el 2008 inició una relación sentimental con la señora NIDIA ANDREA HOYOS MARULANDA, con quien contrajo matrimonio en el año 2012, producto de dicha relación procrearon a la niña I.P.H., quien nació el 10 de agosto de 2018. Informó que, por múltiples cuestiones de convivencia decidió terminar su relación sentimental con la mencionada, llegando a un acuerdo conciliatorio que regulaba lo pertinente a la alimentación y las visitas a las que tenía derecho la menor I.P.H., trámite que se llevó a cabo en la Comisaria Segunda de Ibagué. Expuso que, desde el primer momento que como padre quiso garantizar el derecho fundamental a las visitas a la menor, sin embargo, la señora NIDIA ANDREA HOYOS MARULANDA negaba este derecho. Refirió que, solicitó copia del acta de conciliación por medio de un derecho de petición a la Comisaria Segunda de esta ciudad, donde le manifestaron no ser la entidad que había expedido dicho documento, y que no tenían registros con el nombre y número de cédula de ciudadanía del accionante. Manifestó que, actualmente tiene una obligación mensual por concepto de alimentos con su hija por un valor de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1’500.000.oo), y que su expareja ha ejecutado maniobras hostigantes, como denunciarlo disciplinariamente. Alegó, además que, la señora NIDIA ANDREA HOYOS MARULANDA

PESOS ($1’500.000.oo), y que su expareja ha ejecutado maniobras hostigantes, como denunciarlo disciplinariamente. Alegó, además que, la señora NIDIA ANDREA HOYOS MARULANDA vive en exterior y quiere llevar a la niña con ella, que, por lo anterior, se está ejecutando un proceso dentro del ICBF, aunado a ellos, cursa en la fiscalía un proceso donde se solicita el restablecimiento de los derechosCUI 73001220400020230089701 Impugnación tutela Rad. 134043 DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ 3 de la menor y se denuncia la conducta tipificada en el artículo 230-A del Código Penal, iniciada la denuncia por el COMITÉ NACIONAL DE

DERECHOS HUMANOS.

Añadió que, por medio de un derecho de petición dio una alerta temprana a la Fiscalía y al ICBF, del cual hasta la fecha no ha obtenido respuesta. Por lo expuesto, manifestó su incertidumbre por no poder visitar a su hija y no saber dónde se encuentra en la actualidad, además, el COMITÉ NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS le informó a la Fiscal 30 de Ibagué la intención de la señora NIDIA ANDREA HOYOS MARULANDA de llevar con ella a la niña I.P.H. fuera del país, esto a mediados del mes de agosto. Con base en lo anterior, solicitó, se amparen sus derechos fundamentales; se restablezcan los derechos de su hija I.P.H inmediatamente; se le garantice el derecho de visitas a la niña; se solicite a la fiscal 30 adelantar de manera adecuada la investigación contra NIDIA ANDREA HOYOS

garantice el derecho de visitas a la niña; se solicite a la fiscal 30 adelantar de manera adecuada la investigación contra NIDIA ANDREA HOYOS MARULANDA e igualmente allegue las salidas e ingresos del país solicitadas a MIGRACIÓN COLOMBIA; se allegue por parte de la autoridad competente el acta de conciliación acordada para los cuidados de la niña I.P.H.; se ordene a la DEFENSORÍA y la PROCURADURÍA dar respuesta a las solicitudes elevada el 28 de agosto; e igualmente al ICBF dar respuesta a las múltiples peticiones para el restablecimiento de los derechos de la menor”.

III. EL FALLO IMPUGNADO

4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante providencia del 13 de octubre de 2023, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, dado el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad. Lo anterior, con fundamento en lo siguiente: 4.1. La Fiscalía 30 Seccional de la Unidad de Salud y Seguridad Pública conoce la investigación por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, y se encuentra en etapa de indagación, adelantóCUI 73001220400020230089701

Impugnación tutela Rad. 134043 DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ 4 funciones internas para establecer la conducta punible, designó a una funcionaria de la SIJIN, la que realizó labores como: escuchar a la indiciada en

DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ 4 funciones internas para establecer la conducta punible, designó a una funcionaria de la SIJIN, la que realizó labores como: escuchar a la indiciada en interrogatorio, recolectar medios de conocimiento documentales (Registro Civil de Nacimiento, acta que regule la custodia, visitas y cuota de alimentos) y testimoniales (entrevistas), inspección al lugar de los hechos y vecindario para determinar el arraigo y el presunto lugar donde se encuentra la indiciada viviendo con la menor. 4.2. El procedimiento de restablecimiento de derechos de la menor I.P.H1. ya fue iniciado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ente que se encuentra ejerciendo la respectiva actuación. 4.3. El a quo indicó que el accionate “ha solicitado a Migración Colombia, a la Fiscalía General de la Nación y al ICBF los movimientos migratorios de la menor I.P.H. para comprobar que la madre de la menor intenta llevarla al exterior sin su autorización, sin embargo, estos datos no pueden ser suministrados por reserva y además, el accionante no ha realizado solicitud formal sobre la respectiva información requerida a la entidad migratoria correspondiente, esto es, el procedimiento “IMPEDIMENTOS DE SALIDA DEL PAÍS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES”. 4.4. Los asuntos que pretende el libelista por medio de esta acción constitucional son de contenido eminentemente jurídico, administrativo y familiar, por lo que, deben ser atendidos por las autoridades ordinarias

constitucional son de contenido eminentemente jurídico, administrativo y familiar, por lo que, deben ser atendidos por las autoridades ordinarias competentes que cuentan con la órbita de conocimiento a su disposición para tomar las medidas necesarias a las que haya lugar.

IV. LA IMPUGNACIÓN

5. Fue presentada por DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ, quien reiteró los mismos argumentos de la acción de tutela e insiste que a la 1 Se suprimen los nombres y apellidos de la menor de edad para proteger su identidad Ley 1098 del 2006CUI 73001220400020230089701

Impugnación tutela Rad. 134043 DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ 5 fecha no ha podido compartir con su hija conforme esta “ consagrado en el tratado internacional”. agregó, que las instituciones del Estado están obligados a proporcionarle el bienestar a su hija , por cuanto la progenitora está ejerciendo la custodia arbitraria.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué.

8. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela

tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué.

8. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

9. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

10. De igual forma, también se ha explicado que la característica de subsidiariedad, predicable de la acción de amparo, apareja como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más deCUI 73001220400020230089701

Impugnación tutela Rad. 134043 DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ 6 desnaturalizar su esencia, socava postulados fundamentales como la

Impugnación tutela Rad. 134043 DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ 6 desnaturalizar su esencia, socava postulados fundamentales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

11. En atención al problema jurídico planteado en la demanda, resulta necesario precisar que la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional. Su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento, como en su demostración.

12. Los primeros se contraen a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela2.

13. Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia

no se trate de sentencias de tutela2.

13. Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) 2 CC C-590/05; T-780/06; T-332/12 -entre otras.CUI 73001220400020230089701

Impugnación tutela Rad. 134043 DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ 7 desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05). Análisis del caso en concreto.

14. En el presente asunto, DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ pretende a través de la acción de tutela: (i) se restablezcan los derechos de su hija y se le garantice las visitas a la menor; (ii) se solicite a la Fiscalía 30 Seccional de Ibagué, adelantar de manera adecuada la investigación contra Nidia Andrea Hoyos Marulanda e igualmente por parte de este ente

derechos de su hija y se le garantice las visitas a la menor; (ii) se solicite a la Fiscalía 30 Seccional de Ibagué, adelantar de manera adecuada la investigación contra Nidia Andrea Hoyos Marulanda e igualmente por parte de este ente allegue las salidas e ingresos del país solicitadas a Migración Colombia; (iii) se allegue por la autoridad competente el acta de conciliación acordada entre el actor y la progenitora, para los cuidados de la niña, se ordene a la Defensoría del Pueblo del Tolima y la Procuraduría General de la Nación dar respuesta a las solicitud elevada el 28 de agosto de 2023, e igualmente al ICBF dar respuesta a las “ múltiples peticiones para el restablecimiento de los derechos de la menor”.

15. Ahora, al examinar las pruebas obrantes en el expediente y el marco jurídico aplicable, se debe confirmar el fallo de tutela de primera instancia, como quiera que, en afinidad con lo expuesto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad, esto es, «que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosal alcance de la persona afectada».

16. En efecto, de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 3, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.CUI 73001220400020230089701

procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.CUI 73001220400020230089701 Impugnación tutela Rad. 134043 DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ 8 salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

17. Adicionalmente, la Corte Constitucional puntualizó sobre la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, que: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción 4. (Negrilla fuera de texto).

en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción 4. (Negrilla fuera de texto).

18. En este asunto, de acuerdo con la demanda de tutela y las respuestas allegadas al presente trámite, la actuación seguida contra Nidia Andrea Hoyos Marulanda que adelanta la Fiscalía 30 Seccional de Ibagué se encuentra en curso, será este órgano quien intervenga y conozca de los hechos, por lo que, allí, el accionante tiene la posibilidad de reclamar el respeto de las garantías constitucionales y legales, y exponer las circunstancias que, a su juicio, son irregulares.

Por ende, como ya se encuentra el órgano competente conociendo el objeto que persigue el actor, por medio de esta acción constitucional, se torna improcedente.

19. Ahora, igual situación ocurre, con el procedimiento de restablecimiento de derechos de la menor que adelanta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que ordenó la verificación de derechos y citó al 4 Sentencia CC T-418 de 2003.CUI 73001220400020230089701

Impugnación tutela Rad. 134043 DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ 9 señor DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ para ello, siendo así, el 4 de noviembre de 2023, es escuchado al libelista por esta Institución, manifestó que no tiene visitas con su hija y no la ve desde hace mucho tiempo,

de noviembre de 2023, es escuchado al libelista por esta Institución, manifestó que no tiene visitas con su hija y no la ve desde hace mucho tiempo, posteriormente se insistió a las partes para realizar conciliación en relación al régimen de visitas pero no es posible la conciliación, porque el actor declaró: “Por ahora no tengo tiempo, mi trabajo no me permite desplazarme los fines de semana y mi residencia es en la ciudad de Bogotá, estas visitas tendrían que realizarse poco a poco, porque con la niña, no compartimos desde hace tres años”.

20. Entonces, encuentra esta sala que el encargado del procedimiento se encuentra ejerciendo el trámite correspondiente para hacer valer los derechos a la menor, por lo que si existe queja alguna, esta debe ser puesta en conocimiento de las autoridades pertinentes.

21. Respecto del derechos de petición radicados el 28 de agosto de 2023, se logra evidenciar que fue interpuesta por el Comité Nacional De Derechos Humanos, un órgano independiente que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes, por lo que, el señor DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ no cuenta con legitimidad para elevar tal solicitud.

22. De manera que, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, dado que la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una

a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, dado que la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes, contrario a la percepción del demandante, que busca la intromisión del juez de amparo al margen de los mecanismos que puede adelantar el ente acusador y el trámite que lleva a cabo el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.CUI 73001220400020230089701 Impugnación tutela Rad. 134043

DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ

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23. Por consiguiente, se confirmará el fallo impugnado, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍACUI 73001220400020230089701

Impugnación tutela Rad. 134043

DUVÁN MAURICIO PRIETO RODRÍGUEZ

11 Secretaria