CSJ - STP13384-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente STP13384-2023 Radicación N.° 134155 Aprobado según Acta N°. 221 Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

I VISTOS

1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ, quien actúa en nombre propio y el doctor ALVARO MONTENEGRO CALVACHY -vinculado, este último en su condición de ciudadano y Magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño, frente al fallo de tutela proferido el 17 de octubre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (Nariño), mediante el cual declaró improcedente el amparo invocado contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, la Fiscalía 32 Seccional de la misma ciudad.

2. Al trámite fue vinculado al doctor Álvaro Montenegro Calvachy.CUI 52001220400020230026201

Número Interno 134155 Tutela 2ª Instancia

BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ

II ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS

3. Así los reseñó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto: “El ciudadano BOLÍVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ, quien aduce encontrarse en el exilio en algún lugar de Colombia, por ser víctima de desplazamiento forzado, dada su gestión como periodista, líder social y gremial, luchador contra la corrupción, propuso acción constitucional

encontrarse en el exilio en algún lugar de Colombia, por ser víctima de desplazamiento forzado, dada su gestión como periodista, líder social y gremial, luchador contra la corrupción, propuso acción constitucional de tutela, en procura de la protección de sus Derechos Fundamentales a

“LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, LIBERTAD DE PRENSA,

LIBERTAD DE DENUNCIAR, DEBIDO PROCESO, PRECLUSIÓN

POR PRESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS, VIOLACIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS, ACOSO JUDICIAL, ENTRAPAMIENTO,

DECLARACIÓN CONSTREÑIDA, DENUNCIANTE UN

MAGISTRADO ACTUANDO COMO VICTIMA DIRECTAMENTE Y NO A TRAVES DE LA FICALÍA Y/O SU REPRESENTANTE”, que aduce vulnerados por el JUZGADO 1° PENAL DEL CIRCUITO DE PASTO, EN FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, con fundamento en los siguientes hechos:

1. El 1 de agosto de 2023 se realiza la imputación de los supuestos delitos de falso testimonio y fraude procesal en mi contra.

2. Este proceso se inició con la denuncia de un magistrado del tribunal administrativo de Nariño con el SPOA No. 16520016099032201800200 ante la Fiscalía 32 Seccional.

(…) 2CUI 52001220400020230026201 Número Interno 134155 Tutela 2ª Instancia

BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ

4. Frente a este proceso penal que se inició en mi contra son de hechos del año 2004 y 2005 cuando con el Comité Intergremial y la USAID que

Tutela 2ª Instancia

BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ

4. Frente a este proceso penal que se inició en mi contra son de hechos del año 2004 y 2005 cuando con el Comité Intergremial y la USAID que era uno de sus integrantes y Gerente del Proyecto “VEEDURIAS DE DINEROS DE SOBRETASA DEL MUNCIPIO DE PASTO”, estudio de la veeduría que se entregó en su momento al alcalde de Pasto RAUL DELGADO GUERRERO y este a su vez inició una auditoria o control fiscal por parte de la Contraloría Municipal de Pasto.

(…)

9. Existen un sin número de boletines de prensa sobre el tema y de denuncias del suscrito tanto a la fiscalía como a la procuraduría General de la Nación y en uno de ellos nombraron al Mg ALVARO MONTENEGRO CALVACHI del Tribunal Administrativo de Nariño como actor que avaló una supuesta “conciliación” de la pérdida de más de $32.000.000.000 de impuestos de sobretasa del municipio de Pasto.

10. La Fiscalía no investigó estos hechos a pesar de las denuncias del suscrito, pero si lo hizo la Procuraduría contra el Alcalde de Pasto

HAROLD GUERRERO LOPEZ y al MG ALVARO MONTENEGRO

CALVACHI ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

11. En ambos escenarios NO HAY SENTENCIAS NI SANCIONES

SANCIONATORIAS O DISCIPLINARIAS.

12. A pesar de que los hechos que se me investiga son de los años 2004, el Magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHI por

SANCIONATORIAS O DISCIPLINARIAS.

12. A pesar de que los hechos que se me investiga son de los años 2004, el Magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHI por investigaciones ante la Procuraduría y la Comisión de Disciplina judicial, decide INTERPONER DENUNCIA PENAL contra el suscrito inicialmente por Injuria contra persona determina, después lo llaman falsa denuncia y ahora está por falso testimonio y fraude procesal, acomodación que ha hecho el ente investigador representado por el

3CUI 52001220400020230026201 Número Interno 134155 Tutela 2ª Instancia BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ Fiscal 32 Seccional de Pasto, violando el debido proceso y garantías procesales.

13. El Fiscal en una acción de persecución en mi contra aliado con el Magistrado Montenegro están violando la ley penal y procesal al no precluir esta investigación por prescripción por los hechos que datan del año 20 04, soy el DENUNCIANTE y no testigo como lo quieren hacer creer, violando nuevamente el debido proceso y mis garantías como denunciado, de un delito que no he cometido

14. Una vez conocí sobre la imputación, elabore unos oficios tanto al Fiscal 32 seccional como al Juez 03 Penal Municipal con funciones de control de garantías para alertar de posibles prevaricatos, abuso de autoridad injusticia, violación a los derechos humanos, carencia de una Justica independiente e imparcial, violación al debido proceso, sin embargo mis argumentos fueron desestimados y por el contrario sin ser legitimados los han utilizado como la negación de ejercer mi derecho

Justica independiente e imparcial, violación al debido proceso, sin embargo mis argumentos fueron desestimados y por el contrario sin ser legitimados los han utilizado como la negación de ejercer mi derecho como abogada en mi defensa en causa propia y de lo grave de esta imputación a una persona que solo ha luchado contra la corrupción desde hace más de 16 años.

15. En la audiencia de imputación NUNCA ENVIARON a la defensa el escrito de imputación, quieren imponerme un defensor público, entidad que la he denunciado por ser una entidad política y no jurídica, abogados designados por lo políticos de turno como lo hacen con designación de fiscales, jueces y defensores públicos, además porqué el actual magistrado MONTENEGRRO denunciante en mi caso fue Defensor del Pueblo de Nariño con gran influencia en esta dependencia pública.

16. NO permitiré que un defensor público me represente, porque tanto el Juez 03 Penal Municipal con funciones de control de garantías y

4CUI 52001220400020230026201 Número Interno 134155 Tutela 2ª Instancia BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ ahora el Juez 01 penal del Circuito con funciones de conocimiento de

Pasto ME QUIEREN IMPONER ESTE TIPO DE FUNCIONARIOS.

(…)

18. Por estas anteriores consideraciones interpuse denuncia contra el Magistrado Montenegro por obstrucción a la Justica, por suplantar a su apoderado de víctimas y actuar sin ser parte, por acoso judicial y persecución contra un periodista que denuncia la corrupción, no se trata de un tema penal sino que quiere politizar la justicia”.

apoderado de víctimas y actuar sin ser parte, por acoso judicial y persecución contra un periodista que denuncia la corrupción, no se trata de un tema penal sino que quiere politizar la justicia”. Por lo que pretende el libelista es; (i) se le tutelen los derechos fundamentales que estimó vulnerados, (ii) el señor Fiscal 32 Seccional de Pasto solicite la preclusión por prescripción y (iii) cese el “acoso judicial” al que ha sido sometido por su condición de periodista y víctima de desplazamiento forzado

III EL FALLO IMPUGNADO

4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante fallo del 17 de octubre de 2023, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, dado el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad. 4.1. Advirtió que al existir un proceso penal ordinario, adelantado en contra del tutelante en la fase de juicio, resulta claro que la causal de preclusión aludida por el ciudadano actor, que entraña la extinción de la acción penal por vía de prescripción, puede la defensa material o técnica directamente postularla ante el Juez de Conocimiento.

5CUI 52001220400020230026201 Número Interno 134155 Tutela 2ª Instancia BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ 4.2. Consideró la improcedencia de la acción de amparo por la indiscutible temeridad, advirtió que son 3 los trámites de tutelas presentados por el actor, ante la Sala Penal del Tribunal de Pasto, planteó similares hechos que cobijan a las mismas autoridades y personas.

indiscutible temeridad, advirtió que son 3 los trámites de tutelas presentados por el actor, ante la Sala Penal del Tribunal de Pasto, planteó similares hechos que cobijan a las mismas autoridades y personas. 4.3. Estableció, que cada una de las actuaciones resultan concordantes, pues la pretensión de BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ, es que se disponga la preclusión de la investigación iniciada en su contra en tanto que se basan en hechos ocurridos en el año 2004. 4.4. Advirtió que el accionante actuó con completa “ deslealtad procesal”, pues al momento de interponer la presente acción de tutela, no puso en conocimiento la existencia de acciones constitucionales anteriores que puedan relacionarse con el mismo asunto.

IV LA IMPUGNACIÓN

5. Fue propuesta por BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ, quien reiteró los argumentos plasmados en la demanda inicial, insistió anular el proceso penal adelantado en su contra por una clara violación de derechos fundamentales y humanos. Argumentó que “no es temeraria su actuación porque son hechos del juez de conocimiento que llevara a cabo la audiencia de acusación y que no son hechos de otras acciones constitucionales como se quiere hacer saber”.

6. A su vez, el doctor Álvaro Montenegro Calvachy en su condición de ciudadano y Magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño, refutó el fallo de tutela, mencionó que se identifica plenamente con las

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de ciudadano y Magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño, refutó el fallo de tutela, mencionó que se identifica plenamente con las 6CUI 52001220400020230026201 Número Interno 134155 Tutela 2ª Instancia BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ consideraciones constitucionales, jurisprudenciales y análisis en el caso que realizó el Tribunal, solamente con la salvedad que si bien el a quo abordó el asunto de temeridad del accionante, se debió haber aplicado también lo que indica el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991: “Actuación temeraria. (Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.) El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” Por lo que enfatizó, se adicione en el ordinal segundo, lo concerniente a la imposición de la sanción de la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años o de la cancelación de la misma si a ello hubiere lugar.

IV CONSIDERACIONES DE LA CORTE

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del

profesional al menos por dos años o de la cancelación de la misma si a ello hubiere lugar.

IV CONSIDERACIONES DE LA CORTE

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 333 de 2021», en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto de quien es su superior funcional.

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8. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

9. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo

contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

10. Ahora bien, al existir un proceso penal ordinario, adelantado en contra del tutelante, resulta claro que preclusión pretendida por el actor, que entraña la extinción de la acción penal por vía de prescripción, el actor puede directamente impetrarla ante el juez de conocimiento.

11. El presupuesto de subsidiariedad implica, que quien acude a ella haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. (C.C.S.T-103/2014).

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12. Adicionalmente, en caso de que la sentencia llegue a ser condenatoria, puede ser recurrida a través del recurso de apelación e, inclusive, a través del extraordinario de casación, en el que esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede

condenatoria, puede ser recurrida a través del recurso de apelación e, inclusive, a través del extraordinario de casación, en el que esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede pronunciarse sobre los reclamos del demandante, en cuanto a que es la oportunidad idónea para cuestionar tópicos que sean trascendentes en relación con las garantías o derechos fundamentales (CSJ AP4787-2014 Rad. 43749).

13. Bajo este panorama, el accionante debe recurrir a los mecanismos de protección de sus garantías fundamentales dentro del trámite procesal, lo que hace improcedente el amparo invocado, pues la tutela no está dispuesta para desarrollar el debate que corresponde a la causa ordinaria ni constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

14. De la temeridad 14.1. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone:

“Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. 14.2. Los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la configuración de una actuación temeraria fueron establecidos en la sentencia T-162 de 2018:

9CUI 52001220400020230026201 Número Interno 134155 Tutela 2ª Instancia BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ “2.2.3. Ahora bien, la temeridad, en sentido estricto, se configura cuando se presentan los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. 2.2.4. El último de los elementos antes descritos, tiene lugar cuando la actuación del actor denota el propósito desleal de satisfacer su interés subjetivo a como dé lugar, aspecto que “deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra justicia”. 2.2.5. Por el contrario, la actuación no es temeraria, cuando si bien se comprueba la existencia de multiplicidad de peticiones de tutela, esta se funda en: (i) la falta de conocimiento del demandante; (ii) el asesoramiento errado por parte de abogados; o (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, “propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”. En tales casos, “si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera temeraria` y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra del demandante”.

extrema de defender un derecho”. En tales casos, “si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera temeraria` y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra del demandante”. 2.2.6. No obstante lo anterior, esta Corte ha determinado dos supuestos que permiten que una misma persona interponga nuevamente la acción de tutela, sin que dicha situación configure temeridad, y, por lo tanto, no procede su rechazo: (i) cuando surgen circunstancias fácticas o jurídicas adicionales; o, cuando (ii) no existió un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre la pretensión incoada. 10CUI 52001220400020230026201 Número Interno 134155 Tutela 2ª Instancia BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ 14.3. En el presente asunto, la acción de tutela promovida por el actor, constituye una estrategia infortunada para obtener un nuevo fallo judicial -pero acorde a sus interesessobre los mismos argumentos y pretensiones, expuestos previamente en sede constitucional dentro de los radicados No.2022-0036000-15 y No. 2021-00194000-15; razón por la cual, no cabe duda de la temeridad de la acción.

15. En este caso, se advierte que son 3 los trámites de tutela presentados por MADROÑERO HERNÁNDEZ, donde albergan a las mismas autoridades, similares hechos, y personas.

16. Por consiguiente, para esta Sala, tal como lo dedujo el a quo, la acción de tutela es temeraria.

presentados por MADROÑERO HERNÁNDEZ, donde albergan a las mismas autoridades, similares hechos, y personas.

16. Por consiguiente, para esta Sala, tal como lo dedujo el a quo, la acción de tutela es temeraria.

17. Ahora, la inconformidad del doctor Álvaro Montenegro Calvachy gira en torno a que, el juez de tutela de primer grado, a pesar de advertir la temeridad, la que se constata por esta Sala, solicita sancionar al abogado y aquí accionante con la suspensión de la tarjeta profesional contra el actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

18. Sobre ese respecto, esta Sala considera que lo pretendido se puede llevar a cabo ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que es la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, para que en particular se estudie el presente caso y tome las medidas sancionatorias respectivas.

18. Así, ha establecido esta Sala que no puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la

11CUI 52001220400020230026201 Número Interno 134155 Tutela 2ª Instancia BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ ausencia de estos y no para resquebrajar los ya existentes, lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional a la cual acudir. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE

considerarlo como medio alternativo o instancia adicional a la cual acudir. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE i) CONFIRMAR el fallo impugnado, de acuerdo con la parte motiva de este fallo. ii) NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. iii) REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

12CUI 52001220400020230026201 Número Interno 134155 Tutela 2ª Instancia

BOLIVAR MADROÑERO HERNÁNDEZ

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13