CSJ - STP13516-2023

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente STP13516-2023 Radicación N. 134322 (Aprobado Acta n.° 221) Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta mediante apoderada por ANGIE LORENA BUSTOS MEDINA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali y el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de esa ciudad, Centros de Servicios Judiciales de: i) los Juzgados Penales del Circuito Especializados, ii) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y iii) Control de Garantías de la citada capital del Valle del Cauca, la Personería Municipal de Cali y la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad, vidaCUI 11001020400020230227200

Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina digna, igualdad, derecho de petición y al mínimo vital y móvil, en la actuación penal seguida en su contra radicada con número de 76-001-6000000-2022-01002-00 (en adelante proceso penal 01002-00) y los de su menor hijo M.E.B1.

2. Al trámite constitucional fueron vinculados: Luis Carlos Espitia Buitrago (padre del menor M.E.B), Ana Lucía Buitrago Espitia (abuela y

menor hijo M.E.B1.

2. Al trámite constitucional fueron vinculados: Luis Carlos Espitia Buitrago (padre del menor M.E.B), Ana Lucía Buitrago Espitia (abuela y cuidadora de M.E.B), al Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarDirección Regional Valle Del Cauca, y a las partes e intervinientes dentro del proceso penal 01002-00.

II. ANTECEDENTES

3. En contra de ANGIE LORENA BUSTOS MEDINA, Carlos Espitia Buitrago y otros, se adelanta el proceso penal 01002-00 por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

4. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Cali, despacho que el 28 de agosto de 2023 dictó sentencia tras la verificación de la legalidad del preacuerdo celebrado entre las partes. Este consistía en la aceptación de cargos a cambio de la degradación de la forma de participación de las conductas de autor a cómplice con el otorgamiento de la rebaja máxima del 50% de la pena. En consecuencia, el Juzgado condenó a la pena de “52 meses de prisión y multa de 1.325 Salarios Mínimos Legales Vigentes” sumado a que negó el otorgamiento de subrogados penales a todos los procesados. 1 Para efectos del presente proceso, se omitirá cualquier información sobre la identificación de la víctima menor de edad, en virtud de los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y la Adolescencia), a fin de proteger el derecho a la intimidad del menor y su familia.

la víctima menor de edad, en virtud de los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y la Adolescencia), a fin de proteger el derecho a la intimidad del menor y su familia. 2CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina

5. La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por la defensa de los procesados. Siendo allegadas las diligencias a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial y asignadas por reparto al despacho del Dr. Roberto Felipe Muñoz Ortiz.

Debido a lo anterior, el 10 de noviembre pasado ANGIE LORENA BUSTOS MEDINA mediante apoderada interpuso la presente solicitud de amparo constitucional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la libertad, vida digna, igualdad, derecho de petición y al mínimo vital y móvil. A su vez, solicitó que se garanticen los derechos prevalentes de su hijo el menor M.E.B de 3 años de edad junto con los de Ana Lucía Buitrago Espitia, los de esta última debido a las especiales condiciones de vulnerabilidad en los que se encuentra por ser mujer de la tercera edad con el cuidado de M.E.B y una persona en estado de discapacidad, lo cual demostró mediante el aporte de una valoración sociofamiliar del 6 diciembre 2023. Adujo que a su criterio los derechos están siendo vulnerados por el Juzgado accionado al negarle a ANGIE LORENA BUSTOS MEDINA la detención domiciliaria y permiso de trabajo a pesar de su condición de

diciembre 2023. Adujo que a su criterio los derechos están siendo vulnerados por el Juzgado accionado al negarle a ANGIE LORENA BUSTOS MEDINA la detención domiciliaria y permiso de trabajo a pesar de su condición de madre cabeza de familia. A su vez, considera que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali también incurre en afectaciones a derechos fundamentales al no otorgarle prioridad al conocimiento del recurso de apelación presentado dentro de la actuación penal 01002-00. 3CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina

6. Por todo lo anterior, solicitó que se le ordene al Tribunal accionado i) dar prioridad a la apelación presentada dentro del proceso penal 01002-00 ii) que se concedan las solicitudes del recurso y iii) se le otorgue prisión domiciliaria como medida de restablecimiento de los derechos del menor M.E.B.

III. ACTUACIÓN PROCESAL Y RESPUESTAS DE LOS

ACCIONADOS

7. Con auto del 14 de noviembre de 2023, esta Sala de Tutelas avocó el conocimiento de la acción y dio traslado a las partes e intervinientes a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción.

8. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali expresó que actualmente tiene conocimiento del recurso de apelación presentado dentro del proceso penal 01002-00, el cual se encuentra actualmente en el despacho del magistrado ponente en estudio.

9. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali

dentro del proceso penal 01002-00, el cual se encuentra actualmente en el despacho del magistrado ponente en estudio.

9. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali realizó un recuento del trámite dado al proceso penal 01002-00. Aseveró que en las diligencias se resguardaron las garantías de los procesados e intervinientes. Adicionó que en el presente no tienen pendiente ningún tipo de actuación respecto a la accionante.

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10. El Centro de Servicios Judiciales Para los Juzgados Penales Municipales y del Circuito de Cali informó que la única diligencia pendiente relacionada con la actuación 01002-00 es la resolución del recurso de apelación por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la comentada capital del Valle del Cauca. Aunado, anexó link de acceso del expediente en referencia.

11. Los demás accionados y vinculados guardaron silencio.

IV . CONSIDERACIONES DE LA SALA

12. La Corte es competente para conocer de la petición de amparo al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que la censura involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, respecto de la cual ostenta la calidad de superior funcional.

13. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales

de la cual ostenta la calidad de superior funcional.

13. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

5CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina

14. Respecto a los derechos fundamentales de los niños y niñas a tener una familia y la restricción del derecho a la unidad familiar en el caso de personas privadas de la libertad. 14.1 Colombia ha suscrito catorce tratados internacionales que lo obligan en materia de protección de los derechos de los niños y niñas, entre ellos, la Convención sobre Derechos del Niño (CDN)2. 14.2 Cabe resaltar que los niños y niñas son una población sujeta de una especial protección constitucional por parte del Estado. Entonces, conforme al artículo 44 de la Constitución Política, frente a ellos existe una obligación de asistencia y protección dirigida a garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo, el inciso tercero de este postulado constitucional contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. 14.3 Este trato prevalente y especial, surge de la necesidad de proveer un mayor cuidado a los niños y niñas, en razón al estado de

inciso tercero de este postulado constitucional contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. 14.3 Este trato prevalente y especial, surge de la necesidad de proveer un mayor cuidado a los niños y niñas, en razón al estado de indefensión y vulnerabilidad en que se encuentran, y una de las manifestaciones de este postulado es el principio del interés superior del menor, el cual consiste en que la familia, la sociedad y el Estado deben dar un trato preferencial a los niños, niñas y adolescentes para garantizar sus derechos. 14.4 Al respecto, la jurisprudencia constitucional 3 ha abordado el tema referente al contenido material de los postulados sobre la prevalencia 2 También se pueden referir:, las Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional de Menores y sobre Obligaciones Alimentarias y el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. 3 Sentencia T-840/07 del 11 de octubre de 2007. 6CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina de los derechos de los niños y niñas, así como su interés superior; ha resaltado que la aplicación de estos importantes principios se materializa dentro del análisis concreto del caso. 14.5. Específicamente respecto al derecho fundamental de los niños y niñas a la unidad familiar, la Corte Constitucional ha expresado que: […] está íntimamente unido con la realización de otros derechos fundamentales como el amor y el cuidado. Igualmente, el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que “(…) Los

que: […] está íntimamente unido con la realización de otros derechos fundamentales como el amor y el cuidado. Igualmente, el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que “(…) Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella.” Y que únicamente podrán ser separados de su familia cuando ésta no les garantice la realización de sus derechos conforme lo establece dicho Código […] En definitiva, la materialización del derecho a tener una familia y no ser separado de ella se concreta en el hecho de que los niños y adolescentes sean acogidos en el seno de una familia que les garantice la realización y el disfrute de todos sus derechos y, lo más importante, estimulen su desarrollo integral4. 14.6 Ahora bien, la unión del núcleo familiar también es un derecho fundamental de los internos en centros carcelarios o penitenciarios, el cual tiene una protección legal y constitucional en nuestro ordenamiento. Sin embargo, en el marco de la especial sujeción de estos sujetos al Estado, es posible su limitación siempre que sea acorde 4 Sentencia T-374/11 del 11 de mayo de 2011. 7CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina con los fines de la pena y, en caso de que estén involucrados menores, al interés superior del menor5. 14.7 En consonancia, las medidas encaminadas a la garantía de la

Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina con los fines de la pena y, en caso de que estén involucrados menores, al interés superior del menor5. 14.7 En consonancia, las medidas encaminadas a la garantía de la unidad familiar deben acatar las normas establecidas para tal efecto como lo son las disciplinarias y de seguridad sobre los internos.

15. Caso concreto En el asunto, el apoderado de BUSTOS MEDINA cuestiona que el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Cali y la Sala Penal del Tribunal de mismo Distrito Judicial han vulnerado sus derechos fundamentales, así: el primero nombrado por no otorgar el subrogado de prisión domiciliaria a la accionante pese a su condición de madre del menor M. E.B; el segundo por no dar prioridad al conocimiento del recurso de apelación presentado contra tal decisión.

16. En virtud de la anterior pretensión, necesario es acotar que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales cuya prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para el demandante, tanto en su planteamiento, como en su demostración.

En el caso bajo estudio, se advierte que la presente acción constitucional respecto de las pretensiones relacionadas con el proceso 01002-00, no satisface el principio de subsidiariedad, que constituye uno 5 Ibidem. 8CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina

01002-00, no satisface el principio de subsidiariedad, que constituye uno 5 Ibidem. 8CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina de los presupuestos de procedibilidad generales, tal como pasa a explicarse. 16.1. Esta Sala debe recordar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la limitante de la subsidiariedad se estructura cuando (i) existe un proceso judicial en curso; (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado; y (iii) la acción es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103 de 2014, T-373 de 2015 y T-630 de 2015, entre muchas otras). 16.2 Ahora bien, en el caso concreto, según lo fijado en el expediente tutelar, se advierte que en contra de ANGIE LORENA BUSTOS MEDINA el 28 de agosto 2023, el Juzgado 2 Penal Especializado con Función de Conocimiento del Circuito de Cali dictó sentencia que fue objeto del recurso de apelación. 16.3 Por lo anterior, es claro que el proceso penal adelantado en contra de la actora aún está en curso, actualmente, surtiéndose la resolución del recurso, dentro del cual podrá debatir las diferentes inconformidades que expone a través de esta demanda. Por ende, el juez constitucional no es el

de la actora aún está en curso, actualmente, surtiéndose la resolución del recurso, dentro del cual podrá debatir las diferentes inconformidades que expone a través de esta demanda. Por ende, el juez constitucional no es el llamado a analizar las posibles anomalías referidas por el actor, pues ese debate debe darse al interior de la actuación y ante el fallador natural de la causa. 16.4 Ahora bien, respecto a la solicitud de priorización del conocimiento del recurso, es ostensible que la accionante no aporta pruebas de la realización de tales solicitudes al cuerpo colegiado accionado 9CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina ni se observan las mismas dentro del expediente digital del proceso 6. Por lo tanto, es necesario que en primera medida recurra formalmente al juez natural para la resolución de su pretensión. 16.5 Como se puede ver, el proceso en curso no ha concluido su segunda instancia, es decir, no se ha producido el agotamiento de la actuación del fallador ordinario, pues como se expresó con anterioridad el diligenciamiento se encuentra en fase de apelación. 16.6 Ahora bien, tal como también se evidencia de lo informado por el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales Municipales y de Circuito de Cali, la accionante no ha realizado solicitud de prisión domiciliaria cualificada ante los Jueces de Control de garantías. Por lo tanto, no ha agotado los mecanismos judiciales idóneos para el reconocimiento de su citada pretensión.

domiciliaria cualificada ante los Jueces de Control de garantías. Por lo tanto, no ha agotado los mecanismos judiciales idóneos para el reconocimiento de su citada pretensión. 16.7 La jurisprudencia constitucional, así como la de esta Colegiatura, ha sido reiterativa en referir que, en virtud del principio de subsidiariedad, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias y sólo ante su ausencia o cuando esos mecanismos no son idóneos o efectivos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela. 16.8 De manera que, como esta acción no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que aquí no está cumplido el principio de subsidiariedad. Precisamente, en el asunto, de 6 Veáse: 01ExpedienteElectronicoJ26Pmg - OneDrive (sharepoint.com). 10CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina emitirse una condena desfavorable a sus intereses, cuenta con la posibilidad de hacer uso de aquellos. 16.9 Es que asumir una postura como la pretendida por el demandante, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos establecidos, en el caso concreto, losde la Ley 906 de 2004. La acción de

demandante, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos establecidos, en el caso concreto, losde la Ley 906 de 2004. La acción de tutela ha sido instituida para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una instancia adicional, alternativa o paralela a la de los jueces u organismos competentes.

17. Por otro lado, esta Sala encuentra que de pronunciarse sobre las solicitudes del recurso de apelación se estaría invadiendo la competencia del Juez ordinario competente para su conocimiento, hecho que desborda las facultades del Juez constitucional en sede de tutela.

18. Así entonces, respecto a las solicitudes que tienen que ver con lo que la autoridad competente deberá resolver dentro del proceso penal 01002-00 la acción de tutela se declarará improcedente ante el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad.

19. Ahora, respecto a los derechos del menor M.E.B, al revisar las pruebas obrantes en el expediente, se observa que puede encontrarse en una situación de vulnerabilidad debido a estar bajo el cuidado de su abuela Ana Lucía Buitrago Espitia que es mujer de la tercera edad y parece tener también a su cuidado a un adulto en estado de discapacidad. 19.1 En tal sentido, es preciso recordar que la Convención sobre los derechos del niño establece en su artículo 4 el deber de los Estados parte en adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de cualquier

11CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina otra índole para efectivizar los derechos reconocidos en dicho tratado, entre ellos la asistencia especial del estado cuando son privados de su

11CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina otra índole para efectivizar los derechos reconocidos en dicho tratado, entre ellos la asistencia especial del estado cuando son privados de su medio familiar según su artículo 20 ejusdem:

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. 19.2 Así las cosas, no perdiendo de vista el silencio de los demás vinculados, se encuentra preciso en garantía de los derechos fundamentales del menor M.E.B, ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarDirección Regional Valle Del Cauca y a la Personería Municipal de Cali que dentro del límite de sus competencias legales adopten las medidas administrativas necesarias para garantizar los derechos fundamentales del citado menor M.E.B, entre ellas la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de los derechos conforme el artículo 50 de la Ley 1098 de 2006 respecto del comentado infante.

Ahora bien, sobre los derechos de Ana Lucía Buitrago Espitia es

citado menor M.E.B, entre ellas la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de los derechos conforme el artículo 50 de la Ley 1098 de 2006 respecto del comentado infante. Ahora bien, sobre los derechos de Ana Lucía Buitrago Espitia es notoria la ausencia de legitimidad por activa de la recurrente para accionar al respecto, pues no acredita los requisitos para actuar como agente 12CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina oficioso o como apoderada de la citada ciudadana acorde a lo determinado por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Acciones de Tutela Nº1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. RESUELVE 1º DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado, respecto a los derechos fundamentales invocados por ANGIE LORENA BUSTOS MEDINA respecto al proceso penal con radicado 76-001-60-00000-202201002-00 conforme a lo indicado en el presente proveído. 2º CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales del menor M.E.B y en consecuencia ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarDirección Regional Valle Del Cauca y a la Personería Municipal de Cali que dentro del límite de sus competencias legales, dentro del término improrrogable de 10 días, adopten las medidas administrativas necesarias para garantizar los derechos fundamentales del citado menor

de Cali que dentro del límite de sus competencias legales, dentro del término improrrogable de 10 días, adopten las medidas administrativas necesarias para garantizar los derechos fundamentales del citado menor M.E.B, entre ellas la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de los derechos conforme el artículo 50 de la Ley 1098 de 2006 respecto del comentado infante. 3° NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación. 13CUI 11001020400020230227200 Radicado interno 134322 Tutela primera instancia Angie Lorena Bustos Medina 4º Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14