CSJ - STP13521-2023

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP13521-2023 Radicación n° 127477 Acta 233. Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Subsanada la irregularidad advertida en la providencia ATP183420221, decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN, por conducto de apoderada, frente a la decisión proferida el 27 de enero del año en curso 2, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali , por medio de la cual declaró improcedente el amparo de las garantías fundamentales al debido proceso, 1 Mediante decisión ATP1834-2022 de 1° de diciembre de 2022, se decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto que avocó el conocimiento, por no haberse vinculado al trámite de tutela a las demás partes e intervinientes. 2 Conforme la constancia de 24 de noviembre de 2023 que antecede, el 22 de febrero de 2023, la Secretaría de la Sala de Casación cargó en el sistema ESAV el expediente digital de la tutela proveniente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali para trámite de impugnación. Sin embargo, omitió enviar el respectivo recordatorio dado cuenta del ingreso de la actuación al despacho, lo que impidió que el despacho conociera que el asunto había regresado de nuevo.CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 2 defensa y al que denomina “legalidad de la pena”, presuntamente

Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 2 defensa y al que denomina “legalidad de la pena”, presuntamente quebrantadas por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, trámite al que fueron vinculados el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, la Fiscalía 60 Seccional, la Procuraduría 70 Judicial II Penal, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Establecimiento Penitenciario, todos de Calo, los abogados Astryd Alexandra Velasco Muñoz -apoderada de víctimas-, Ana Diony Pacheco Zuñiga, Esperanza Sandoval Cáceres y José Javier Carabalí y las demás partes e intervinientes dentro del proceso penal fundamento de la acción de tutela. ANTECEDENTES RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN fue procesado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, reconociendo a dos menores de edad como víctimas. Durante la fase de juicio, a cargo del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el mencionado ciudadano, la defensa y la fiscalía celebraron un preacuerdo, consistente en que, la pena a imponer sería de 14 años, desglosados así, 12 años por el

ciudadano, la defensa y la fiscalía celebraron un preacuerdo, consistente en que, la pena a imponer sería de 14 años, desglosados así, 12 años por el delito de actos sexuales abusivos, con el incremento del agravante3 3 Agravante corresponde al descrito en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, esto es, “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 3 -partiendo el mínimo previsto para el delito - y se adicionarían 2 años por el concurso. Impartida aprobación a la negociación, el 2 de marzo de 2018, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali condenó a RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN a la pena 14 años de prisión por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN acude a la acción de tutela con fundamento en que, el juzgado de conocimiento incumplió con el deber de verificar la legalidad del preacuerdo, por cuanto: i) Desconoció la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, según la cual, en tratándose de delitos donde está excluida la posibilidad de conceder rebajas de pena, como los delitos cometidos contra menores de edad, no es viable tener en cuenta el incremento de pena general previsto

la cual, en tratándose de delitos donde está excluida la posibilidad de conceder rebajas de pena, como los delitos cometidos contra menores de edad, no es viable tener en cuenta el incremento de pena general previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. ii) El agravante por el “grado de familiaridad” no era aplicable. PRETENSIONES La parte actora invoca la siguiente: “ordenar al juzgado tutelado, que en el término prudencial a la notificación de la sentencia de tutela proceda a solicitar al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali el proceso de la radicación nº 76001-6000193-201729457-00, seguido contra mi defendido e inmediatamente adopte unaCUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 4 decisión que por cuyo medio, redosifique la pena impuesta al actor implicando el incremento punitivo de que trata el artículo 14 de la ley 890 de 2004”. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente el amparo, por no cumplirse el presupuesto de la inmediatez y subsidiariedad. Ello por cuanto, la sentencia cuestionada data del 2 de marzo de 2018 y la acción de tutela se interpuso en octubre de 2021 4. Y, de otra parte, el actor no acudió a los mecanismos de defensa judicial ordinarios, esto es, interponer recurso contra la sentencia confutada; además de contar con la posibilidad de interponer acción de revisión.

parte, el actor no acudió a los mecanismos de defensa judicial ordinarios, esto es, interponer recurso contra la sentencia confutada; además de contar con la posibilidad de interponer acción de revisión. Adicionalmente, consideró no verificarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable o un estado de indefensión manifiesta que ameriten la adopción de medidas urgentes. DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora presentó escrito donde manifestó “Impugnar el fallo de tutela de primera instancia”. 4 La acción de tutela fue interpuesta en octubre de 2021. Sin embargo, conforme la constancia dejada en la providencia ATP1834-2022 de 1° de diciembre de 2022, la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali remitió inicialmente el expediente de tutela para surtir la impugnación solo hasta el 1° de noviembre de 2022, de lo cual, dicho Tribunal dejó constancia.CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477

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5 CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra una decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN , contra el fallo de tutela proferido por el mencionado Tribunal, que declaró

En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN , contra el fallo de tutela proferido por el mencionado Tribunal, que declaró improcedente el amparo por no cumplirse los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. El accionante dirige la inconformidad en que, no hubo una adecuada verificación del preacuerdo que celebró al interior del proceso penal adelantado en su contra por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados en concurso homogéneo sucesivo, el que culminó con la expedición de la sentencia de 2 de marzo de 2018, mediante la cual fue condenado a la pena de 14 años de prisión.

Ello en la medida que: i) en estricto sentido, no era aplicable la causal de agravación, por cuanto no tenía vínculo familiar con las menores víctimas y ii) se desconoció el precedente de la Sala de Casación Penal, según el cual, cuando el procesado se acoge a allanamiento a cargos o celebra preacuerdos, en delitos donde está prohibida la concesión deCUI 76001220400020210124001

Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 6 rebajas como ocurre con los consagrados en el artículo 1995 del Código de Infancia y Adolescencia, no es viable la aplicación del incremento punitivo de la Ley 890 de 2004. Pues bien, se anticipa, la Sala comparte la decisión de improcedencia de la acción de tutela, conforme pasa a considerarse.

de la Ley 890 de 2004. Pues bien, se anticipa, la Sala comparte la decisión de improcedencia de la acción de tutela, conforme pasa a considerarse. De la procedencia de la tutela contra providencias judiciales La acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Su ejercicio excepcional frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad»6 que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la 5 ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: […] 7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. 6 Sentencias C-590/05 y T-332/06.CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 7 propia Corte Constitucional 7. Tales presupuestos, se encuentran clasificados en generales8 y específicos9.

Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 7 propia Corte Constitucional 7. Tales presupuestos, se encuentran clasificados en generales8 y específicos9. Así las cosas, el primer tamiz que debe superarse en tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el cumplimiento de los requisitos de procedencia genéricos. De la inmediatez Como se anticipó, la Sala comparte la posición del A-quo en el sentido que, no se cumple con el presupuesto de la inmediatez. La Corte Constitucional, en pronunciamiento CC SU-961-1999, concluyó que la inactividad del actor para interponer la demanda de amparo durante un término prudencial, debe conducir a que no se conceda. En el evento en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha 7 Ibídem. 8 i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. ii). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v) «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la

efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v) «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 9 Defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución.CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 8 dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el pilar establecido en la decisión CC C-543-1992, según la cual, la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio. Así las cosas, resulta evidente que la presente solicitud no satisface el presupuesto de la inmediatez, el cual constituye un requisito de procedibilidad de este mecanismo de defensa, de tal suerte que la misma tuvo que haber sido presentada dentro de un plazo razonable . Con tal exigencia se pretende evitar que este instrumento de protección judicial se emplee como herramienta que premie la actitud pasiva, negligencia o indiferencia de los demandantes, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Tratándose de tutela contra providencias judiciales, el presupuesto

emplee como herramienta que premie la actitud pasiva, negligencia o indiferencia de los demandantes, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Tratándose de tutela contra providencias judiciales, el presupuesto de inmediatez se funda en el respeto por los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Tal y como lo expuso la sentencia C-590 de 2005, la acción tuitiva debe interponerse en un lapso prudencial. Pues, de lo contrario, existiría incertidumbre sobre los efectos de todas las decisiones judiciales. Por consiguiente, la jurisprudencia ha establecido que el estudio de este presupuesto de procedencia de la petición de amparo contra determinaciones adoptadas por los jueces debe ser más exigente, toda vez que su firmeza no puede mantenerse en vilo indefinidamente (CC T-038 de 2017). De ahí que, más allá de los efectos actuales que puede producir una sentencia judicial adoptada en el marco de un proceso penal, como sucedeCUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 9 en este caso, no puede entenderse o predicarse que, la acción de tutela puede interponerse en cualquier tiempo. Igualmente, la jurisprudencia ha determinado que, de acuerdo con los hechos del caso, corresponde al juez establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Así, pues, no existe un término perentorio para interponer la acción, de modo que el juez está en la obligación de verificar cuando ésta no se ha

dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Así, pues, no existe un término perentorio para interponer la acción, de modo que el juez está en la obligación de verificar cuando ésta no se ha presentado de manera razonable, con el fin de que se preserve la seguridad jurídica, no se afecten los derechos fundamentales de terceros, ni se desnaturalice la acción (CC SU-961 de 1999, reiterado en T-038 de 2017). A partir de las precedentes acotaciones al presupuesto de la inmediatez, la Sala observa que, la sentencia cuestionada fue expedida el 2 de marzo de 2018 y la acción de tutela se interpuso en el mes de octubre de 2021, esto es, transcurrido aproximadamente dos (2) años y siete (7) meses, sin que se exponga o evidencia alguna causal de justificación. Lo precedente demuestra que el accionante no requiere una protección de manera urgente e inmediata, debido a que, de ser apremiante la situación de vulneración, hubiese procurado por una mayor premura en la solución efectiva de su caso.

No es desproporcionada la circunstancia de adjudicar al demandante la carga de acudir al juez constitucional oportunamente, porque no es sujeto de especial protección (CC T-060 de 2016), pues no está acreditado que se encuentre en un estado de indefensión, interdicción,CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477

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acreditado que se encuentre en un estado de indefensión, interdicción,CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 10 abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; siendo importante puntualizar que la privación de la libertad no constituye una situación que le haya imposibilitado acudir con prontitud. Además, el accionante no refiere ninguna situación extraordinaria y no hay elementos para justificar la evidente tardanza entre la fecha de la decisión y de condena y la radicación de la acción de tutela. De la subsidiariedad Dentro de dichos presupuestos, se encuentra el de subsidiariedad, según el cual, los conflictos jurídicos deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a este mecanismo preferente. A su vez, el carácter residual de la tutela impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del

peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477

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11 Es decir, si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de asistir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente impetrar la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CSJ STP17170-2019, 5 dic. 2019, rad. 107851; CSJ STP15631-2019, 18 nov. 2019, rad. 107515; CSI STP156152019, 7 nov. 2019, rad. 107344). En el presente asunto, la Sala comparte la postura en punto a que, el actor no utilizó los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que el procedimiento penal le habilitaba. Concretamente, decidió dejar de lado la posibilidad jurídica de interponer recurso de apelación y ventilar los asuntos que hoy fundamentan la solicitud de amparo. Además, si la alzada no se resolvía en favor de sus intereses, contaba con la posibilidad de interponer casación contra la sentencia de segunda instancia. Además, no puso de presente alguna razón especial que le impidiera acudir a esa vía. De otra parte, no se advierte alguna situación vulneradora de

contra la sentencia de segunda instancia. Además, no puso de presente alguna razón especial que le impidiera acudir a esa vía. De otra parte, no se advierte alguna situación vulneradora de garantías fundamentales que permitan flexibilizar la exigencia de los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela y habiliten la intervención extraordinaria del juez de tutela, como pasa a explicarse. Si bien es cierto la Sala de Casación Penal ha consolidado una jurisprudencia según la cual, no es posible aplicar el incremento punitivo contenido en la Ley 890 de 2004, en aquellos casos donde exista prohibición de conceder alguna rebaja por acogimiento a la justicia premial, incluida la prohibición contenida en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, lo cierto es que, en tratándose de delitosCUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477 RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN 12 relacionados con el abuso sexual, posterior a dicha Ley, se expidió la Ley 1236 de 2008 - por medio de la cual se modifican algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexualque entró en vigencia el 23 de julio de 2008. Dicha ley modificó, entre otros, los artículos 209 y 211 del Código Penal del Código Penal, así: Artículo  5°. El artículo 209 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así: "Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14)

"Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años". […] Artículo  7°. El artículo 211 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así: "Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

Verificado el audio de la diligencia de verificación del allanamiento y emisión de la sentencia, se constata que, para la celebración del preacuerdo, se tuvo en cuenta la norma vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos -acaecieron entre los años 2011 a 2017- , actualmente vigente, es decir, la modificada por la Ley 1236 de 2008, que establece como pena mínima para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, 9 años de prisión y, que prevé un incremento de 1/3 parte a la ½ cuando se configura alguna de las circunstancias de agravación punitiva.CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477

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configura alguna de las circunstancias de agravación punitiva.CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477

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13 Finalmente, conviene precisar a RENZO ARMANDO BERNAL RINCÓN que como quedó plasmado, la causal de agravación endilgada correspondió a la contenida en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, relacionada con que el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que da particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a depositar su confianza en él; más no la relacionada con cometerse sobre un pariente, establecida en el numeral 5° del mismo canon. En el anterior contexto, se confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3 , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.CUI 76001220400020210124001 Tutela 2ª Instancia No. 127477

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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria