CSJ - STP1401-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente

STP1401-2023 Radicación n°. 128776 Aprobado según acta n° 031

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación formulado por el accionante JAIRO DANIEL RADA, a través de su apoderado judicial, contra el fallo de tutela emitido el 18 de enero de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot y la Fiscalía Cuarta Seccional del mismo municipio, al interior del proceso penal No. 25307600065820220026700 que se sigue en su contra por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo.Radicado 25000220400020220074501

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II. HECHOS

2. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos:

«Indica el apoderado del accionante que la causa No. 25307600065820220026700, seguida en contra de Jairo Daniel Rada, por la

«Indica el apoderado del accionante que la causa No. 25307600065820220026700, seguida en contra de Jairo Daniel Rada, por la presunta comisión de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Advierte que fue reconocido como apoderado en la audiencia de formulación de acusación el de septiembre de 2022, oportunidad en la que observó una serie de irregularidades, especialmente en cuanto a los medios técnicos disponibles, conservados en el registro de audio a partir del minuto 3:28 en que se escucha su presentación y el micrófono se visualiza apagado. Las interrupciones en la comunicación se profundizan a partir de los minutos 4:05 en el que a pesar de activar desde el dispositivo el micrófono, no se visualiza encendido, ni se logró dar respuesta a los requerimientos de la delegada de la FGN y del juez de conocimiento en cuanto a la precisión de la dirección aportada, del correo electrónico, así como del abonado telefónico, registro de audio del minuto 4.33 al 5:15, situaciones que no permitieron imprimirle agilidad y fidelidad a la audiencia impetrada, en los términos de los PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTIAS PROCESALES, de la oralidad preceptuado en el Artículo 9 de la Ley 906 de 2004.

En vista de lo anterior, una vez culminada la diligencia se señaló fecha y hora para la audiencia preparatoria oportunidad en la que solicitó la nulidad deRadicado 25000220400020220074501 Número interno 128776 Impugnación de Tutela

En vista de lo anterior, una vez culminada la diligencia se señaló fecha y hora para la audiencia preparatoria oportunidad en la que solicitó la nulidad deRadicado 25000220400020220074501 Número interno 128776 Impugnación de Tutela

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la audiencia de formulación de acusación, absteniéndose el Juez demandado en resolverla tal petición.

Por consiguiente, mediante la acción constitucional solicita se garantice el derecho de defensa a su representado.»

III. EL FALLO IMPUGNADO

3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca declaró improcedente el amparo de tutela, luego de concluir que la actuación objeto de debate se encuentra en curso y, por lo tanto, las pretensiones del actor, así como cualquier controversia que se genera durante su trámite deberá resolverse al interior de la misma.

Destacó que, la situación consistente en que el juez haya resuelto no acceder a la nulidad deprecada por el defensor en la audiencia de formulación de acusación ni en la audiencia preparatoria; ello, per se, no implica que haya afectado el derecho al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y menos, que tal proceder devenga en irregular o violatorio de derechos fundamentales que amerite la intervención del juez de tutela a manera de tercera o instancia alterna, pues, al interior del proceso penal dispone de medios judiciales previstos para impugnar la decisiones que estime erradas del juez de conocimiento.

Expuso que, cada audiencia tiene su propia dinámica y complejidad en las que

tercera o instancia alterna, pues, al interior del proceso penal dispone de medios judiciales previstos para impugnar la decisiones que estime erradas del juez de conocimiento.

Expuso que, cada audiencia tiene su propia dinámica y complejidad en las que se pueden elevar todas las solicitudes que se requiera, las cuales noRadicado 25000220400020220074501 Número interno 128776 Impugnación de Tutela

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necesariamente tienen que ser resuelta a favor del peticionario, teniendo éste la oportunidad de ejercer los recursos que la ley otorga, de ser necesarios.

Concluyó que, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para que el actor en su condición de procesado a través de su defensor, pretenda se conceda la nulidad de la audiencia de formulación e acusación.

IV. IMPUGNACIÓN

4. Notificado del fallo, el accionante lo impugnó a través de su apoderado. En su recurso insistió en la vulneración de sus derechos fundamentales por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot y la Fiscalía Cuarta Seccional del mismo municipio, y recalcó que: (i) la Fiscalía debe “hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes” de los cuales “adolece el escrito de acusación e incluso desde la imputación.” y, (ii) en la actuación penal el señor Juez “no brinda alternativas para la corrección del acto procesal presuntamente viciado, ya que como lo

relevantes” de los cuales “adolece el escrito de acusación e incluso desde la imputación.” y, (ii) en la actuación penal el señor Juez “no brinda alternativas para la corrección del acto procesal presuntamente viciado, ya que como lo manifiesta el despacho tutelado, los mismos debieron ser resuelto solamente en el desarrollo de la audiencia de acusación”, situación “que es determinante como amenaza y menoscabo de los derechos de defensa y debido proceso, al no haber determinado el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot una decisión susceptible de recursos. Ya que se abstuvo de dar curso a la solicitud de nulidad. Así las cosas, se busca la motivación del juez constitucional ante una solicitud que no fue resuelta a favor o contra del peticionario, teniendo como omisión, sin brindar oportunidad de ejercer los recursos que la ley otorga, de ser necesarios.”Radicado 25000220400020220074501 Número interno 128776 Impugnación de Tutela

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V. CONSIDERACIONES

5. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021) , en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de quien es su superior funcional.

6. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera

proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de quien es su superior funcional.

6. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

7. En el presente asunto, JAIRO DANIEL RADA, a través de su apoderado, acude a la acción de tutela tras considerar que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot vulnera el derecho a la defensa, por cuanto, no le permitió sustentar su solicitud de nulidad, pues el funcionario judicial, sostuvo que las actuaciones procesales eran preclusivas y que, aquella petición debió elevarse en la audiencia de acusación, y que como su manifestación deRadicado 25000220400020220074501

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no dar trámite al incidente obedecía a una orden, la misma, no era susceptible de recursos.

8. En atención al disenso planteado por el impugnante, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales; sin

8. En atención al disenso planteado por el impugnante, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales; sin embargo, se ha permitido la intervención excepcional del juez de tutela, ante la ausencia de medios de defensa para conjurar la afectación, o cuando existiendo se tornan ineficaces.

9. Es que precisamente, se ha explicado que las características de subsidiariedad y residualidad son predicables de la acción de amparo, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados fundamentales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

10. Por lo anterior, no puede promoverse este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando la tutela se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.Radicado 25000220400020220074501

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11. En el presente asunto con la documentación que reposa en el

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11. En el presente asunto con la documentación que reposa en el expediente de tutela y los audios de las audiencias de acusación y preparatoria,

la Corte logró evidenciar lo siguiente:

(i) El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot conoce de la actuación penal adelantada en contra de JAIRO DANIEL RADA por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208), en concurso con actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209) ambos agravados conforme el articulo 211 numeral 5, las dos conductas en concurso homogéneo y sucesivo.

(ii) El Juzgado de Conocimiento realizó la audiencia de acusación el 28 de septiembre de 2022, en aquella oportunidad la Fiscalía hizo algunas aclaraciones y adiciones al escrito de acusación, y finalmente, acusó formalmente a JAIRO DANIEL RADA, por las anteriores conductas; en aquella oportunidad el apoderado judicial del acusado, no planteó nulidad alguna, ni al inicio de la diligencia, ni al final de la misma.

(iii) El 19 de agosto de 2022, cuando el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot, se instaló en audiencia preparatoria el abogado defensor del acusado, solicitó el uso de la palabra para sustentar “incidente de nulidad procesal por violación directa de la ley sustancial y en contra del escrito de acusación y precedente” . No obstante, el funcionario judicial, le indicó que

del acusado, solicitó el uso de la palabra para sustentar “incidente de nulidad procesal por violación directa de la ley sustancial y en contra del escrito de acusación y precedente” . No obstante, el funcionario judicial, le indicó que las etapas procesales eran preclusivas, y que era la audiencia de acusación el escenario para postularlas.Radicado 25000220400020220074501 Número interno 128776 Impugnación de Tutela

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Frente a dicha manifestación, el defensor indicó que interponía “recurso”, y el Juez Segundo Penal del Circuito de Girardot le explicó que el mismo no era procedente por cuanto se trataba de una orden tendiente a evitar la dilatación de la actuación, y conminó al profesional del derecho para que continuaran con la audiencia preparatoria; sin embargo, el abogado solicitó el aplazamiento para determinar las pruebas que presentaría en el juicio oral.

12. Lo anterior, permite concluir que, en el presente asunto, la actuación penal con radicado 25307600065820220026700, seguida en contra de JAIRO DANIEL RADA se encuentra en trámite y es allí donde debe la parte accionante presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías superiores. En otras palabras, es entonces, en el proceso penal donde el interesado puede ejercer sus derechos; hasta el punto que, si los resultados no son de su agrado, tienen la oportunidad de discutir el asunto puntualmente, por ejemplo, en sus alegatos de conclusión, para que sea valorado en la sentencia, en el recurso de apelación que pueda interponer en

que, si los resultados no son de su agrado, tienen la oportunidad de discutir el asunto puntualmente, por ejemplo, en sus alegatos de conclusión, para que sea valorado en la sentencia, en el recurso de apelación que pueda interponer en caso de una decisión contraria a sus intereses e incluso, proponerla en el eventual recurso extraordinario de casación.

Es decir, el actor aún cuenta con mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal, por encontrarse en curso, lo que permite predicar que, no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad para acudir a la tutela.

Asumir una posición como la pretendida por el promotor del resguardo implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso,Radicado 25000220400020220074501 Número interno 128776 Impugnación de Tutela

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adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso, máxime cuando no está acreditada (ni lo avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991(Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003).

13. Ahora bien, conforme a los lineamientos del sistema penal

2591 de 1991(Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003).

13. Ahora bien, conforme a los lineamientos del sistema penal acusatorio, la etapa procesal oportuna para solicitar la nulidad de la formulación de imputación o hacer cuestionamientos a la acusación, es la audiencia de formulación de acusación, en cuya ritualidad (artículo 339 de la Ley 906 de 2004) precisamente se encuentra el de conceder el uso de la palabra a las partes e intervinientes para que se manifiesten sobre causales de incompetencia, impedimentos o nulidad.

14. Bajo dicho entendimiento, el Juez Segundo Penal del Circuito de Girardot, en audiencia preparatoria instalada el 19 de agosto de 2022, resolvió mediante una orden no dar lugar a la sustentación del “incidente de nulidad procesal por violación directa de la ley sustancial y en contra del escrito de acusación y precedente” propuesta por la defensa de JAIRO DANIEL RADA, pues, en la audiencia de acusación escenario procesal para ello, el profesional del derecho, no hizo manifestación alguna, y dado, que indicó que tal directriz debía entenderse como una orden contra la misma no procedían recursos.Radicado 25000220400020220074501

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15. No se ignora que, de conformidad con el artículo 178 (recursos ordinarios) del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), principio rector de la doble instancia, la apelación procede, salvo las excepciones

15. No se ignora que, de conformidad con el artículo 178 (recursos ordinarios) del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), principio rector de la doble instancia, la apelación procede, salvo las excepciones legales, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia condenatoria o absolutoria.

16. Empero, ello no significa que cualquier determinación del Juez en el curso de una audiencia debe emitirse a través de autos, dado que, precisamente, para racionalizar el desarrollo de la etapa de juzgamiento, el funcionario judicial puede emitir las órdenes que considere prudentes, las cuales no son susceptibles de los recursos ordinarios; sin excluir, claro está, la posibilidad de que la parte interesada pueda solicitar la reconsideración del tema.

17. El Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece:

“ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son: 1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.

2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionadoRadicado 25000220400020220074501

registro. PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionadoRadicado 25000220400020220074501 Número interno 128776 Impugnación de Tutela

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con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables.”

Es palmario, entonces, que al disponer no dar trámite al “incidente de nulidad procesal por violación directa de la ley sustancial y en contra del escrito de acusación y precedente” propuesto por la defensa de JAIRO DANIEL RADA, porque era la audiencia de acusación el escenario donde debió postularse dicha solicitud, inclusive después de que la Fiscalía realizó las aclaraciones y adiciones al escrito de acusación, el funcionario judicial emitió una orden, no susceptible de recursos.

Lo anterior, por cuanto: (i) no decidió sobre el objeto del proceso, por lo cual tal ítem no viene integrado estructuralmente a una sentencia; (ii) Tampoco resolvió algún incidente o aspecto sustancial, que requiriera la expedición de un auto; y, (iii) en cambio, se limitó a disponer un trámite de los que la ley establece; por lo cual se trató de una orden.

18. Sobre la improcedencia de los recursos como medio para impugnar una orden judicial, esta Sala de Casación Penal, en Auto de 14 de

julio de 2010, radicación 33935; expresó:

“Así las cosas, el término decisión sólo cobija a los autos por cuanto se está

impugnar una orden judicial, esta Sala de Casación Penal, en Auto de 14 de julio de 2010, radicación 33935; expresó:

“Así las cosas, el término decisión sólo cobija a los autos por cuanto se está resolviendo algún incidente o aspecto sustancial objeto de controversia. Es decir, con las órdenes que se profieren en el curso del trámite judicial no se está adoptando medida alguna que pueda afectar los intereses de los intervinientes, como sería el caso, por ejemplo, el de fijar la fecha de una audiencia o, como sucede en este evento, dar inicio al trámite judicial de la extradición.Radicado 25000220400020220074501 Número interno 128776 Impugnación de Tutela

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De tal manera, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004 y que cobija este diligenciamiento, contra las órdenes no procede ningún recurso.”

Por lo demás, dichas órdenes tienen como finalidad, entre otras facilitar que el trámite continúe y “evitar el entorpecimiento” de la actuación.

19. Como las órdenes son de cumplimiento inmediato, vale decir, si la orden se mantiene, se debe ejecutar, sin posibilidad de ser impugnada a través de recursos, en este caso bastaba que el interesado solicitara al funcionario judicial reconsiderar su decisión, en caso de que tuviere nuevos argumentos para suscitar una dialéctica al respecto. No obstante, ello no ocurrió

20. En conclusión, no se advierte alguna situación extraordinaria que

funcionario judicial reconsiderar su decisión, en caso de que tuviere nuevos argumentos para suscitar una dialéctica al respecto. No obstante, ello no ocurrió

20. En conclusión, no se advierte alguna situación extraordinaria que amerite la intervención excepcionalísima del juez de tutela, frente a una actuación que, se repite, se encuentra en curso. Así las cosas, lo procedente será confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.Radicado 25000220400020220074501

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2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase,

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIO

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria