CSJ - STP14064-2024

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente STP14064-2024 Radicación n.° 139331 (Acta n.° 251) Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS

1. La Sala decide el recurso de impugnación interpuesto por GABRIEL EDUARDO PRADO ALBARRACÍN contra el fallo de tutela proferido el 11 de julio de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la acción de amparo que interpuso por violación, entre otros al debido proceso contra la Fiscalía General de la Nación.

II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN.

1. Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: «GABRIEL EDUARDO PRADO ALBARRACÍN señala que, el pasado 7 de mayo, cumplió 70 años de edad y se desempeñaba como FiscalCui 11001220400020240225401

Tutela Segunda Instancia Rad.139331 Gabriel Eduardo Prado Albarracín 2 Seccional. Agrega, “actualmente me desempeño, como directivo sindical en permiso sindical vigente hasta el 5 de julio de 2024”. Informa que se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. y solicitó el traslado a COLPENSIONES, pero le fue negado. Ante esa situación acudió a la jurisdicción laboral y el asunto, actualmente, se encuentra en el Tribunal Superior de Bogotá. Aclara, en primera instancia

solicitó el traslado a COLPENSIONES, pero le fue negado. Ante esa situación acudió a la jurisdicción laboral y el asunto, actualmente, se encuentra en el Tribunal Superior de Bogotá. Aclara, en primera instancia se falló a su favor “ordenando a PROVENIR (sic) que debía ser trasladado COLPNESIONES (sic), pero esta decisión fue apelada (proceso laboral 11001310500220210009700 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D. C.)”. Refiere que PORVENIR le puso de presente que, al 31 de marzo del año que avanza, contaba con 1271 semanas cotizadas de las 1300 que exige la ley para poder acceder al derecho de pensión. Mediante Resolución 2-0741 del 23 de abril del 2024, fue retirado del servicio como Fiscal Seccional o delegado ante los Jueces Penales y Promiscuo del Circuito, con efectos a partir del pasado 8 de mayo, en consideración a que había cumplido la edad de retiro forzoso de 70 años. Contra esa decisión interpuso recurso de reposición, el cual le fue resuelto desfavorablemente por medio de la Resolución 2-0881 del 24 de mayo, por parte de la Fiscalía General de la Nación. Expone que a la fecha se encuentra desvinculado laboralmente y no ha podido encontrar un trabajo que le permita cotizar las menos de 29 semanas que le hacen falta para cumplir los requisitos para pensionarse. Estima, la posición asumida por la Fiscalía General de la Nación de “desvincularme del servicio por el solo hecho de haber cumplido la edad

podido encontrar un trabajo que le permita cotizar las menos de 29 semanas que le hacen falta para cumplir los requisitos para pensionarse. Estima, la posición asumida por la Fiscalía General de la Nación de “desvincularme del servicio por el solo hecho de haber cumplido la edad de retiro forzoso es abiertamente inconstitucional, por ser contraria a la constitución política, las leyes, decretos y fallos de constitucionalidad y de amparo o tutela en casos similares al que en la actualidad me ha expuesto la Fiscalía, lo que me está causando un grave perjuicio que se puede tornar irremediable, en consideración a que no pude terminar de cotizar las menos de 29 Semanas que me faltan para cumplir el requisito de ley para pensionarme por mi edad, hago parte del retén social en pensión y soy una persona de especial protección por ser de la tercera edad, derechos que la accionada desconoció de manera arbitraria. la orden de desvinculación del servicio por haber alcanzo los 70 años edad, vulnera mi derecho a la igualdad, porque en otros casos la fiscalía ha permitido que el funcionario labore hasta que cumple los requisitosCui 11001220400020240225401 Tutela Segunda Instancia Rad.139331 Gabriel Eduardo Prado Albarracín 3 para la pensión, por expreso mandato de la H. corte Constitucional, lo cual constituye un precedente jurisprudencial que se debe acatar. (sentencia T 154 del 2 de marzo del año 2012 y la sentencia T-487 del 2010) Esa decisión de la accionada de retirarme del servicio, también se podría entender como una actitud de persecución sindical, pues considero

1. Esa decisión de la accionada de retirarme del servicio, también se podría entender como una actitud de persecución sindical, pues considero que es una retaliación por mi actividad como activista sindical en uso de permiso sindical.

Soy un hombre que, a pesar de mi edad, me hallo en la plenitud de mis condiciones físicas y mentales, lo cual me permite seguir ejerciendo mis funciones como fiscal seccional sin ninguna limitación. El hecho de no estar incluido en nómina de pensionado, y no poder estar en la misma por la falta de menos de 29 semanas de cotización para completar las 1300 semanas exigidas por COLPENSIONES para ser incluido en la nómina, me expone gravemente a un estado de pobreza, como expone a mi grupo familiar, principalmente compañera permanente MARIA DEL CARMEN HERNANDES RINCON persona también de la tercera edad y dos de mis nietos ANGIE PALOMA y ANGEL MANUEL MOGOLLON PRADO estudiantes universitarios que dependen económicamente de mí para sus estudios, por carecer sus padres de los recursos económicos suficientes para proporcionarles esto derechos. No disfruto de otro medio o de ingreso económico diferente al salario y prestaciones devengados como servidor público en la FISCALÍA

GENERAL DE LA NACION.

En este momento quedo sin recurso para mi alimentación, sin salud, sin poder continuar aportando para seguridad social, por lo que mi posible pensión se encuentra en peligro; no cuento con recursos para pagar los servicios públicos esenciales, transporte, créditos etc. De tal suerte que la Fiscalía General de la Nación me ha expuesto a un estado de pobreza y

pensión se encuentra en peligro; no cuento con recursos para pagar los servicios públicos esenciales, transporte, créditos etc. De tal suerte que la Fiscalía General de la Nación me ha expuesto a un estado de pobreza y desamparo, sin contar que, por haber ejercido como fiscal seccional ante los jueces penales del circuito, siempre se está expuesto a problemas de seguridad, luego debo residir en un lugar seguro y para eso se requiere de recursos económicos”. “Se ordene tutelar mis derechos constitucionales a la Seguridad social en pensión y salud, al mínimo vital y móvil, a la protección reforzada de la tercera edad, al trabajo, al fuero sindical, al debido proceso, a la igualdad, el derecho a una vida digna, los cuales me fueron violentados por la accionada Fiscalía General de la NaciónCui 11001220400020240225401 Tutela Segunda Instancia Rad.139331 Gabriel Eduardo Prado Albarracín 4 Se ordene a la accionada Fiscalía General de La Nación, suspender los efectos de las resoluciones No. 2-0741 del 23 de abril del 2024 por medio de la cual se dispuso mi retiro del servicio público como fiscal seccional o delegado ante los Jueces Penales y promiscuos del Circuito y la resolución No 2-0881 del 24 de mayo del 2024 por medio de la cual se me resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de desvinculación, hasta tanto el suscrito pueda alcanzar la cotización de las menos de 29 semanas que me hacen falta para completar las 1.300 semanas exigidas para tener derecho a ser incluido en nómina de

desvinculación, hasta tanto el suscrito pueda alcanzar la cotización de las menos de 29 semanas que me hacen falta para completar las 1.300 semanas exigidas para tener derecho a ser incluido en nómina de pensionas; de esta forma cumplir el requisito para la pensión de jubilación. También hasta tanto no se resuelva en forma definitiva la entidad que habrá de garantizar mi derecho a la pensión de acuerdo a las solicitudes que ante el JUZGADO SEGUNDO LABORAL del circuito de Bogotá, que inicialmente despacho favorablemente mi solicitud, y surte recurso de apelación en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá

D. C., que interpusieran las Demandadas.

Se ordene a la accionada restablecer mis derechos laborales, con ellos los derechos a seguridad social en Salud y Pensión y reintegrarme al trabajo de manera inmediata; así mismo cancelarme los días de salario que se han dejado de percibir y hacer los pagos correspondientes a los aportes en seguridad social en salud y pensión, cesantías y riesgos laborales, hasta tanto se cumplan las menos de 29 semanas de cotización que me hacen falta para completar las 1.300 semanas de cotización para tener el derecho a la pensión, según los reportes de PORVENIR PENSIONES S.A. y se resuelva la demanda para el traslado de fondo de pensiones. Se ordene a la accionada cumplir con el mandato constitucional de respetar el retén social en pensión al cual tengo derecho. Se ordene a la accionada abstenerse en lo sucesivo de darme tratos,

pensiones. Se ordene a la accionada cumplir con el mandato constitucional de respetar el retén social en pensión al cual tengo derecho. Se ordene a la accionada abstenerse en lo sucesivo de darme tratos, discriminatorios, desiguales o que afecten mi dignidad y mis derechos laborales y sindicales”.

II. EL FALLO IMPUGNADO

1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó las pretensiones demanda de tutela presentada. Esto, porCui 11001220400020240225401

Tutela Segunda Instancia Rad.139331 Gabriel Eduardo Prado Albarracín 5 incumplimiento del requisito de subsidiariedad debido a que las Resoluciones 2-0741 del 23 de abril de 2024 y 2-0881 del pasado 24 de mayo emitidas por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación son susceptibles de otro mecanismo dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Sumado a eso, indicó que el objeto de las pretensiones del recurrente está incurso en una actuación administrativa ante la autoridad accionada, por lo que es dable su alegación en el trámite de reconocimiento de pensión.

4. Asimismo, denotó que no se acredita la posible producción de un daño o perjuicio irremediable que amerite el amparo tutelar como mecanismo transitorio. Finalmente, observó que el asunto propuesto a su conocimiento por el accionante es litigioso, por lo que tampoco procede tutela.

III. LA IMPUGNACIÓN

o perjuicio irremediable que amerite el amparo tutelar como mecanismo transitorio. Finalmente, observó que el asunto propuesto a su conocimiento por el accionante es litigioso, por lo que tampoco procede tutela.

III. LA IMPUGNACIÓN

1. GABRIEL EDUARDO PRADO ALBARRACÍN impugnó la decisión del a quo. Sostiene que el amparo constitucional solicitado pretende evitar un perjuicio irremediable.

2. Insistió en que “los mecanismos de los procedimientos laborales y de lo contencioso administrativo que en su providencia se anuncian como los procedentes para acudir al amparo, hoy lamentablemente no lo son la realidad es muy distante a lo regulado en dichos procedimientos”.

3. Por lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primer grado para que se protejan sus derechos fundamentales y pueda obtener el reconocimiento de su pensión.Cui 11001220400020240225401

Tutela Segunda Instancia Rad.139331 Gabriel Eduardo Prado Albarracín 6

IV .CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Sala es competente para conocer la impugnación propuesta, según el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, ya que la decisión de primera instancia la emitió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la que es superior funcional.

2. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos

2. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; el amparo solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar su contenido, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, pues si la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o, de lo contrario, la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que regula el trámite constitucional.

V. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

4. En atención a la censura propuesta por el recurrente, hay que recordar que para su prosperidad se debe cumplir estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la parte demandante, tanto en su planteamiento como en su demostración.Cui 11001220400020240225401

Tutela Segunda Instancia Rad.139331 Gabriel Eduardo Prado Albarracín 7

5. Dichos requisitos consisten en i) legitimación por activa, la cual se encuentra acreditada puesto que GABRIEL EDUARDO PRADO ALBARRACÍN actúa por considerar sus derechos fundamentales afectados; ii) legitimación por pasiva, precepto cumplido al estar dirigida

se encuentra acreditada puesto que GABRIEL EDUARDO PRADO ALBARRACÍN actúa por considerar sus derechos fundamentales afectados; ii) legitimación por pasiva, precepto cumplido al estar dirigida la acción contra la autoridad pública cuyas actuaciones se reprochan atentatorias de los derechos del accionante; iii) inmediatez, frente al cual se observa que la acción se presentó en un término razonable y, finalmente, iv) subsidiariedad, presupuesto que no concurre en el caso bajo estudio como pasa a exponerse.

6. En este caso el accionante cuestiona que la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales con las Resoluciones 2-071 del 23 de abril de 2024 y 2.0881 del pasado 24 de mayo mediante las cuales ordenó su “ retiro del servicio a partir del 8 de mayo de 2024 por cumplimiento de la edad de retiro forzoso”,

7. Conforme a lo expuesto, es notorio que el camino para atacar esos actos es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ante la cual se puede postular el medio de control de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo para exponer los argumentos jurídicos y constitucionales que avalen la tesis propuesta y que conduzcan a anular el acto administrativo del que predica la vulneración de sus derechos.

8. Asimismo, se destaca que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho brinda mecanismos para contener un eventual perjuicio irremediable, ya que el interesado puede solicitar la suspensión del acto

8. Asimismo, se destaca que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho brinda mecanismos para contener un eventual perjuicio irremediable, ya que el interesado puede solicitar la suspensión del acto cuestionado en su legalidad, conforme lo prevé el artículo 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoCui 11001220400020240225401

Tutela Segunda Instancia Rad.139331 Gabriel Eduardo Prado Albarracín 8 Administrativo (Ley 1437 de 2011), medida procedente, por virtud del canon 233 ejusdem, incluso desde la admisión de la demanda.

9. Se reitera que no es viable bajo el pretexto de la violación de derechos fundamentales, trasladar a los jueces de tutela una discusión propia de la jurisdicción ordinaria o contenciosa como en este caso, para que, de manera indebida fuera de los procedimientos legales establecidos como mecanismos idóneos para la defensa de derechos de los asociados, sea desatada por la vía constitucional.

11. Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediabl e1, el cual no se vislumbra en este asunto.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES

DE TUTELA No 1, administrando justicia, en nombre de la República y

en este asunto. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES

DE TUTELA No 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por 1 Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.Cui 11001220400020240225401 Tutela Segunda Instancia Rad.139331 Gabriel Eduardo Prado Albarracín 9 las razones expuestas. SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO