CSJ - STP14134-2024

GERSON CHA VERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP14134-2024 Radicación n° 140605 Acta No. 257 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por Fabio Loaiza Gallego , en contra de la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 3 de la Corte Suprema de Justicia , por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida, dignidad humana y el principio de «favorabilidad». El trámite se hizo extensivo a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al Juzgado 4º Laboral del Circuito de la misma ciudad y a las partes e intervinientes del proceso 201900118.

LA DEMANDACUI 11001020400020240215400

N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 2

1. De acuerdo con lo señalado en el libelo y lo obrante en la actuación constitucional, se logró establecer que Fabio Loaiza Gallego promovió proceso ordinario laboral en contra de Colpensiones con la finalidad de que se reliquidara su pensión de vejez, atendiendo lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y la sentencia SU769 de 2014. Además, de que se ordenara el pago de las diferencias causadas desde el 10 de febrero de 2010, debidamente indexadas.

2. El asunto se radicó con el número 201900118 y se asignó al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el cual, mediante sentencia del 1º de diciembre de 2020, reconoció al demandante el derecho al

2. El asunto se radicó con el número 201900118 y se asignó al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el cual, mediante sentencia del 1º de diciembre de 2020, reconoció al demandante el derecho al reajuste de la pensión, a partir del 10 de agosto de 2010, bajo los parámetros establecidos en el Decreto 758 de 1990, con el 84% de tasa de remplazo sobre el ingreso base de liquidación. En consecuencia, condenó a Colpensiones a pagar el retroactivo pensional, la indexación y las costas procesales.

3. Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 30 de agosto de 2021, revocó parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, absolvió a Colpensiones «de las pretensiones relativas a la reliquidación de la mesada pensional» y modificó el numeral 5º, en el sentido de ordenar a la demandada a pagar «la indexación del retroactivo por reajuste pensional reconocido en la Resolución SUB 213326 del 10 de agosto del año 2018 en la suma de $4.123.122».

4. En contra de dicha decisión, Fabio Loaiza Gallego interpuso recurso extraordinario de casación, el cual el 20 de marzo de 2024, resolvió la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 3 de esta Corporación, no casando la sentencia de segunda instancia.CUI 11001020400020240215400

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la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 3 de esta Corporación, no casando la sentencia de segunda instancia.CUI 11001020400020240215400 N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 3

5. Loaiza Gallego interpuso acción de tutela, en busca de la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida, dignidad humana y el principio de «favorabilidad», cuya vulneración atribuye a la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 3 de esta Corporación.

En sustento de su queja constitucional, refiere que la autoridad judicial demandada, con la sentencia de casación del 20 de marzo del año en curso, incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente constitucional, al no reconocer el reajuste pensional, bajo el argumento de que no se cotizó en el Instituto de Seguros Sociales (ISS) con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Agregó que dicha conclusión desconoce que desde 1992 al 1º de abril de 1994, cotizó en Cajanal y la Gobernación del Valle del Cauca, al igual que el criterio de la Corte Constitucional, según el cual es posible «acumular tiempos públicos y privados para la aplicación de las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Esto con el propósito de reconocer la pensión de vejez a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, independientemente de

Esto con el propósito de reconocer la pensión de vejez a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, independientemente de si la afiliación al Instituto de Seguros Sociales (ISS) se dio con posterioridad a la entrada en vigor del Sistema de Seguridad Social Integral»1. Así, solicita que «se revoque» la sentencia proferida el 20 de marzo del año en curso, por la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 3 de esta Corporación y, en su lugar, «se deje en firme o se confirme la Sentencia N° 238 proferida por el Juzgado 4 Laboral del Circuito de Cali el día 01 de diciembre 1 C-590/05, SU-053/15, SU-395/17, SU-069/18, SU-574-19, SU-317/21, SU273 de 2022, SU446/22,

SU-295/23 Y SU-049/24.CUI 11001020400020240215400

N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 4 de 2020 que me reliquidó mi pensión de vejez Bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 a partir del 01 de agosto de 2010, ordenando a Colpensiones a Pagar el retroactivo pensional, la indexación de los montos y la condena en costas».

RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS

1. Un Magistrado integrante de la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 3 y ponente de la decisión cuestionada, se remitió a la motivación allí expuesta y concluyó que no vulneró derecho fundamental alguno a Fabio Loaiza Gallego , por cuanto no se trató de un proveído

Descongestión N° 3 y ponente de la decisión cuestionada, se remitió a la motivación allí expuesta y concluyó que no vulneró derecho fundamental alguno a Fabio Loaiza Gallego , por cuanto no se trató de un proveído arbitrario ni caprichoso, sino el resultado de «la aplicación normativa y jurisprudencial vigente de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, conforme a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 2 de la Ley Estatutaria 1781 de 20 de mayo de 2016 y el Reglamento Interno de la Sala».

2. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, señaló que, en efecto, mediante sentencia del 30 de agosto de 2021, modificó el fallo emitido por la primera instancia, decisión que no casó la sentencia judicial demandada y remitió el link del proceso 201900118.

3. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali refirió que conoció del proceso ordinario promovido por la parte actora, al interior del cual el 1º de diciembre de 2020, emitió sentencia, en la que reconoció a Loaiza Gallego el derecho al reajuste de la pensión.

4. El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación solicitó su desvinculación de la presente actuación, por cuanto no es la entidad competente para atender los requerimientos del

actor, sino Colpensiones.CUI 11001020400020240215400 N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 5

5. Las demás partes vinculadas guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, concordante con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para resolver la presente demanda de tutela.

2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

3. En el presente asunto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 3 de la Corte Suprema de Justicia, con la sentencia proferida el 20 de marzo del año en curso , incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente constitucional.

4. De la acción de tutela contra providencias judicial.

Con el fin de atender la queja constitucional, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está

Con el fin de atender la queja constitucional, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruirCUI 11001020400020240215400 N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 6 sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad. En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales. Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de

fundamentales. Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esaCUI 11001020400020240215400 N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 7 violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela. Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, su efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales. No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse

decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales. No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial. Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía.

5. Del caso concreto.

Con fundamento en la demanda de tutela y los demás elementos de convicción que reposan al interior del expediente constitucional, la Sala estudiará la procedencia de la presente solicitud de amparo en contra de providencia judicial.CUI 11001020400020240215400 N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 8 Inicialmente, resulta incuestionable que se está frente a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de analizar si la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 3 de la Corte Suprema de Justicia, con la decisión cuestionada, vulneró derechos fundamentales a Fabio Loaiza Gallego. Se corroboró que la parte actora agotó todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tenía a su disposición y, además, contra la sentencia confutada no procede ningún recurso; de suerte que no

Gallego. Se corroboró que la parte actora agotó todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tenía a su disposición y, además, contra la sentencia confutada no procede ningún recurso; de suerte que no cuenta con otro mecanismo de defensa distinto al de la acción de tutela. También se encuentra satisfecho el principio de inmediatez, pues el proveído objeto de cuestionamiento data del 20 de marzo de 2024 y fue notificado el 2 de abril siguiente, en tanto que la demanda constitucional se promovió el 2 de octubre del año en curso, de donde se extrae que se hizo en un plazo de 6 meses. Igualmente se identificó de forma razonable, tanto los hechos que originaron la vulneración denunciada como los derechos que se estiman afectados, lo que permite establecer que los defectos denunciados, de ser existentes, serían de gran relevancia e impactarían de manera determinante en las resultas de la actuación valorada, la cual, dicho sea de paso, no corresponde a otro trámite de tutela. Así, satisfechas las causales de orden general, procede la Corte a estudiar las de índole especial, con el fin de establecer si la providencia cuestionada se encuentra inmersa en algún tipo de defecto que pueda llevar a su invalidación.CUI 11001020400020240215400 N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 9 Examinados los medios de convicción, se evidencia que el 20 de marzo de 2024, la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 3 de esta Corporación, al desatar el recurso extraordinario interpuesto por Fabio

9 Examinados los medios de convicción, se evidencia que el 20 de marzo de 2024, la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 3 de esta Corporación, al desatar el recurso extraordinario interpuesto por Fabio Loaiza Gallego, no casó la sentencia de segunda instancia del 30 de agosto de 2021, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el proceso 201900118. Esta última decisión –la sentencia de segunda instanciarevocó parcialmente el fallo del 1º de diciembre de 2020. En su lugar, absolvió a Colpensiones «de las pretensiones relativas a la reliquidación de la mesada pensional» y modificó el numeral 5º, en el sentido de ordenar a la demandada a pagar «la indexación del retroactivo por reajuste pensional reconocido en la Resolución SUB 213326 del 10 de agosto del año 2018 en la suma de $4.123.122». Para el libelista, la Sala demandada incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente constitucional, por cuya razón solicita, a través de esta vía excepcional, que se «revoque» el proveído cuestionado y, en consecuencia, «se deje en firme o se confirme la Sentencia N° 238 proferida por el Juzgado 4 Laboral del Circuito de Cali el día 01 de diciembre de 2020 que me reliquidó mi pensión de vejez Bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 a partir del 01 de agosto de 2010, ordenando a Colpensiones a Pagar el retroactivo pensional,

reliquidó mi pensión de vejez Bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 a partir del 01 de agosto de 2010, ordenando a Colpensiones a Pagar el retroactivo pensional, la indexación de los montos y la condena en costas». A efecto de resolver el asunto planteado, necesario resulta remitirse al contenido de la sentencia del 20 de marzo del año en curso, en la que se señaló: «Cuestiona el censor, que la autoridad judicial desconoce el criterio de la Corte concerniente a la posibilidad de sumar los tiempos cotizados al ISS con los correspondientes al servicio público, que no establece la exigencia deCUI 11001020400020240215400 N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 10 haber cotizado a la administradora pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En cuanto a la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para efectos pensionales, se hace necesario advertir que el Tribunal acogió la tesis mayoritaria de la Corte en torno al mencionado asunto, por lo que no se puede aducir que se haya negado tal posibilidad; diferente es que al encontrar que el señor Loaiza Gallego ingresó al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no estimó procedente la aplicación de los acuerdos del ISS, que regían antes de dicha regulación, tema sobre el cual pasa la Sala a pronunciarse. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación que para que a una persona beneficiaria de la de transición se le aplique el régimen previsto en el Acuerdo

regulación, tema sobre el cual pasa la Sala a pronunciarse. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación que para que a una persona beneficiaria de la de transición se le aplique el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe existir una expectativa legítima, esto es, que se encuentre afiliado al sistema, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el caso bajo estudio, el actor solo lo hizo en agosto de 1997. Esta Sala, en un asunto de similares contornos al presente, en la providencia CSJ SL4392-2020, explicó: En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL21292014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado que para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal. En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indicó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, ésta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes aCUI 11001020400020240215400 N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 11 garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de

pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados. Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento. Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994. Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia,

totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994 Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa

pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que porCUI 11001020400020240215400 N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 12 su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad. Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: (…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la

los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar. Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de

situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos;CUI 11001020400020240215400 N.I. 140605 Tutela primera instancia A/ Fabio Loaiza Gallego 13 esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” (Sentencia C-168 de 1995). (Subraya y resalta la Sala). En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social. Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia

Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas. Por las razones anotadas, concluye la Sala que el fallador de segundo grado no incurrió en error alguno, al considerar que el demandante no podía beneficiarse de la aplicación del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, para acceder al derecho pensional, al no estar afiliado al ISS antes de la entrada en vigor del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1