CSJ - STP14306-2022

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP14306-2022 Tutela de 2ª instancia No. 125958 Acta No. 212 Bogotá D.C., seis (06) de septiembre de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Sala resuelve la impugnación presentada el accionante ADOLFO SOTO ORTEGA contra el fallo del 05 de agosto de 2022 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva que negó la acción de tutela promovida contra el Juzgado 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad. Fue vinculado a la acción el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pitalito.Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001 ADOLFO SOTO ORTEGA ANTECEDENTES Del contenido de la demanda de tutela y sus anexos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. El Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pitalito, el 7 de noviembre de 2013, declaró responsable a ADOLFO SOTO ORTEGA del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistiragravadoy lo condenó a la pena principal de 16 años de prisión y a la accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por un lapso igual. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial

y funciones públicas por un lapso igual. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 15 de enero de 2014, confirmó la sentencia.

2. La vigilancia de la condena correspondió al Juzgado 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, autoridad judicial que, mediante auto del 23 de noviembre de 2021, negó a ADOLFO SOTO ORTEGA la libertad condicional con fundamento en la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, porque el delito objeto de condena fue perpetrado en una víctima menor de edad.

2Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001 ADOLFO SOTO ORTEGA El accionante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto con auto del pasado 6 de enero, mediante el cual se mantuvo la negativa del beneficio pretendido.

3. Inconforme con la anterior decisión, el accionante, acude a la acción de amparo en procura de la protección de las prerrogativas superiores al debido proceso, igualdad y libertad. Considera que, ante la autoridad judicial que vigila su condena, demostró el proceso de resocialización alcanzado en el tratamiento penitenciario, encontrándose actualmente en fase de confianza por “el comportamiento y trabajo fuera del establecimiento carcelario”.

Aduce que el beneficio liberatorio ha sido negado con fundamento en el requisito subjetivo de la gravedad de la conducta punible objeto de condena, sin tener en cuenta

trabajo fuera del establecimiento carcelario”. Aduce que el beneficio liberatorio ha sido negado con fundamento en el requisito subjetivo de la gravedad de la conducta punible objeto de condena, sin tener en cuenta todos los aspectos favorables y desfavorables reseñados en la sentencia condenatoria, conforme lo prevé la sentencia C-757 de 2014. Manifiesta que se encuentra privado de la libertad desde el 26 de mayo de 2012 y a la fecha lleva un total de 10 años y 2 meses, para un total de 122 meses de prisión y es una persona de avanzada que desea pasar los últimos años de su vida al lado de su familia.

4. Pretende, en consecuencia, la prosperidad del amparo y se ordene al funcionario judicial accionado le conceda el beneficio de la libertad condicional al cual, reitera, tiene derecho.

3Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001 ADOLFO SOTO ORTEGA ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 27 de julio de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva avocó conocimiento del asunto y surtió el traslado a las partes accionada y vinculada, quienes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. El Juzgado 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva indica que vigila la condena emitida contra el accionante con las consecuencias jurídicas antes descritas.

Precisa que el 23 de noviembre de 2021 negó a SOTO

Seguridad de Neiva indica que vigila la condena emitida contra el accionante con las consecuencias jurídicas antes descritas. Precisa que el 23 de noviembre de 2021 negó a SOTO NORIEGA la libertad condicional por la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que impide el reconocimiento de beneficios y subrogados penales a quienes hayan atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales cuando la víctima es menor de edad. Manifiesta que el sentenciado interpuso recurso de reposición contra el auto referido anteriormente, el que fue resuelto, el 6 de enero de 2022, de manera negativa. Indica que con posterioridad el tutelante no ha presentado solicitudes similares.

2. El Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pitalito relaciona las actuaciones del proceso penal No. 41551600059720120161800, adelantado

4Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001 ADOLFO SOTO ORTEGA contra ADOLFO SOTO ORTEGA por el delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir agravado. EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo del 05 de agosto de 2022 la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva declaró improcedente el amparo constitucional por insatisfacción del requisito de subsidiariedad, toda vez que el tutelante no agotó el recurso de apelación contra la providencia adversa a sus intereses.

del Tribunal Superior de Neiva declaró improcedente el amparo constitucional por insatisfacción del requisito de subsidiariedad, toda vez que el tutelante no agotó el recurso de apelación contra la providencia adversa a sus intereses. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo. Argumentó que el a quo no tuvo en cuenta su proceso de resocialización, ni su comportamiento en el establecimiento carcelario. Adujo que no empleó el recurso de apelación ante el retraso de la notificación del auto que resolvió la censura horizontal por parte del establecimiento carcelario (8 meses después) y “no entendió el tiempo de retraso”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, 5Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001 ADOLFO SOTO ORTEGA modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual esta Corporación es superior funcional. Problema jurídico Determinar si se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela frente a la providencia judicial que negó la libertad condicional a ADOLFO SOTO ORTEGA. Así mismo, si esa decisión estructura alguno de los requisitos específicos de procedibilidad, y si debe concederse el amparo invocado. Análisis del caso

judicial que negó la libertad condicional a ADOLFO SOTO ORTEGA. Así mismo, si esa decisión estructura alguno de los requisitos específicos de procedibilidad, y si debe concederse el amparo invocado. Análisis del caso

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Nacional y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la C-590 de 2005, es decir, que el asunto, (i) revista relevancia constitucional (ii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, (iii) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados, y (vi) que no se dirija contra fallos de tutela,

6Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001 ADOLFO SOTO ORTEGA excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. La acción se dirige a censurar la providencia del 23

error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. La acción se dirige a censurar la providencia del 23 de noviembre de 2021 mediante la cual el Juzgado 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva negó la libertad condicional.

Contra esa decisión el actor empleó la reposición, pero omitió promover el recurso de apelación, lo que, de suyo, torna improcedente la pretensión la acción de tutela en virtud del carácter subsidiario de la misma, que determina que el amparo no resulta posible cuando se utiliza para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico (sentencia T– 016/19). Lo anterior, porque al existir un escenario de discusión distinto de la acción de tutela, al cual el demandante debía acudir en procura de la salvaguarda de sus derechos fundamentales, sus pretensiones se tornan improcedentes, por incumplir la condición de subsidiariedad, como requisito general de procedencia, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991. 7Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001

ADOLFO SOTO ORTEGA

4. Complementariamente, la Sala no encuentra que la decisión censurada haya incurrido en un defecto constitutivo de una vía de hecho, susceptible de ser enmendado por vía constitucional. Como quedó expuesto, el actor orienta la acción a demostrar que el juzgado ejecutor, al resolver sobre

decisión censurada haya incurrido en un defecto constitutivo de una vía de hecho, susceptible de ser enmendado por vía constitucional. Como quedó expuesto, el actor orienta la acción a demostrar que el juzgado ejecutor, al resolver sobre la libertad condicional, omitió valorar el proceso de resocialización producto del tratamiento penitenciario recibido. La jurisprudencia constitucional 1 ha enseñado que el juez de ejecución de penas, a efectos de conceder el subrogado de libertad condicional, debe revisar: (i) si la conducta fue considerada especialmente grave por el legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la Ley 1098 de 2006 y, (ii) solo si esto es viable, es decir, si aplicado ese filtro resulta jurídicamente posible la concesión del subrogado, por no estar prohibido por la normatividad legal, debe verificarse el lleno de todos los requisitos exigidos en el canon 64 del Estatuto Punitivo, sin detenerse en el solo estudio de la conducta delictiva. De la actuación se establece que las autoridades accionadas negaron la libertad condicional pretendida por el accionante, en lo fundamental, porque operaba la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que consagra la prohibición en el otorgamiento de beneficios o subrogados como el aquí pretendido, cuando se trate delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y adolescentes.

consagra la prohibición en el otorgamiento de beneficios o subrogados como el aquí pretendido, cuando se trate delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y adolescentes. 1Corte Constitucional T–019–2017 y T–640–2017 reiterada en AP3348 del 27 de julio de 2022, radicación n.° 61616. 8Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001 ADOLFO SOTO ORTEGA En este caso, es indiscutible que procedía la aplicación de la regla prohibitiva aludida por los jueces, por cuanto el procesado fue condenado por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 1098 de 2006 y por un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales cometido contra un menor de edad, de ahí que resulte razonable que le negara la libertad condicional, sin entrar en el análisis de los requisitos previstos en el artículo 64 del Código Penal. En relación con esta clase de prohibiciones, la Corte Constitucional ha insistido que el legislador goza de amplio margen de configuración normativa, lo cual le permite determinar cuáles delitos deben gozar de beneficios y cuáles no, atendiendo su gravedad y los criterios de política criminal: “…El legislador goza de un amplio margen de configuración normativa al momento de diseñar el proceso penal, y, por ende, de conceder o negar determinados beneficios o subrogados penales. Lo anterior por cuanto no existen criterios objetivos que le permitan al juez constitucional determinar qué

normativa al momento de diseñar el proceso penal, y, por ende, de conceder o negar determinados beneficios o subrogados penales. Lo anterior por cuanto no existen criterios objetivos que le permitan al juez constitucional determinar qué comportamiento delictual merece un tratamiento punitivo, o incluso penitenciario, más severo que otro, decisión que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, pertenece al legislador quien, atendiendo a consideraciones ético-políticas y de oportunidad, determinará las penas a imponer y la manera de ejecutarlas2. En efecto, el legislador puede establecer, merced a un amplio margen de configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional” 3. 2 Ver al respecto, L.A. Hart, Punishment and Responsability, Oxford, 1968 y Lopera M, G, Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid, 2006, p. 144. 3 Sentencia C073 de 2010.- 9Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001 ADOLFO SOTO ORTEGA Sobre la vigencia de la prohibición objeto de cuestionamiento, esta Sala de decisión en la sentencia STP1018, 4 feb. 2020, rad. 108873, precisó:

Sobre la vigencia de la prohibición objeto de cuestionamiento, esta Sala de decisión en la sentencia STP1018, 4 feb. 2020, rad. 108873, precisó: “Respecto de la supuesta derogatoria de la Ley 1098 de 2006 con ocasión de la expedición de la Ley 1709 de 2014 que argumenta el demandante, interesa aclararle a éste que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, la primera de esas leyes (Código de Infancia y Adolescencia) es un compendio de normas positivas destinadas a garantizar la vigencia plena de los derechos de los menores de edad. Esa protección de los derechos de los niños y adolescentes, consigna una disposición de privilegio que impone la aplicación preferente de las normas del mismo frente a otras disposiciones del ordenamiento jurídico. Y frente a la coexistencia del Código de Infancia y Adolescencia junto con la Ley 1709 de 2014, la Sala precisa que esta última lo que hace es introducir una serie de reformas a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, así como al Penitenciario y Carcelario; igualmente, se ha alegado que dicha ley en su artículo 107 dispone que esta normatividad deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias. Sin embargo, de lo expuesto se colige que no hay contradicción entre dichas normas, porque para llegar a predicarse tal defecto, ambos preceptos legales deberían regular un mismo evento, situación que evidentemente no se cumple en este caso, pues el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, trata específicamente sobre

ambos preceptos legales deberían regular un mismo evento, situación que evidentemente no se cumple en este caso, pues el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, trata específicamente sobre delitos por el cual fue condenado [la tutelante], que por atentar contra menores de edad, el legislador en su libertad de configuración normativa y con fundamento en la prevalencia de los derechos de los niños, decidió brindar un mayor ámbito de protección a éstos, imponiendo entre otras, prohibiciones para acceder a beneficios de quienes han incurrido en conductas punibles contra niños, niñas y adolescentes. Se concluye, entonces, que no surge contradicción o incompatibilidad normativa en este caso y por tanto, es claro que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por la Ley 1709 de 2014 (Cfr. sentencia C-857/05).” Bajo ese contexto argumentativo, la decisión judicial objeto de reproche estuvo precedida de un análisis serio y ponderado de la controversia planteada, conforme a la normativa aplicable, lo que llevó a concluir que el 10Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001 ADOLFO SOTO ORTEGA sentenciado no puede ser acreedor de la libertad condicional que invoca, por expresa prohibición legal. Con lo expuesto se descartan los defectos constitutivos de vías de hecho y, por contera, la vulneración de las

sentenciado no puede ser acreedor de la libertad condicional que invoca, por expresa prohibición legal. Con lo expuesto se descartan los defectos constitutivos de vías de hecho y, por contera, la vulneración de las garantías invocadas por ADOLFO SOTO NORIEGA.

5. En conclusión, la improcedencia de la tutela habrá de confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. Confirmar la decisión impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación.

2. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

11Tutela de 2ª instancia No. 125958 C.U.I. 41001220400020220022001

ADOLFO SOTO ORTEGA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12