CSJ - STP14491-2024

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente STP14491-2024 Radicación No. 140826 Acta No. 258 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS

1. Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por

DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA, contra la SALA PENAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA , los JUZGADOS PRIMERO, SÉPTIMO Y OCTAVO PENALES DEL CIRCUITO de esa ciudad, y PROMISCUO MUNICIPAL DE APÍA – RISARALDA , y a las FISCALÍAS 20 Y 28 SECCIONAL de la primera ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.CUI 11001020400020240225200 Número interno 140826 Tutela primera instancia

DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA

2 Al trámite se vinculó al Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira, a la Contraloría General de la República y a todas las partes e intervinientes en los radicados penales 201605778-00, 20170573-00, 201900374-00 y 201901653-00.

II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

2. Del texto de la demanda y el expediente se extracta que, DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA fue condenado el 26 de agosto de 2021, a la pena principal de 42 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación, por hechos relacionados con el apoderamiento de dineros generados en la administración de varios bienes que estaban a su cuidado

2021, a la pena principal de 42 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación, por hechos relacionados con el apoderamiento de dineros generados en la administración de varios bienes que estaban a su cuidado como auxiliar de la justicia, la sentencia fue proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira y confirmada por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial el 16 de junio de 2023.

2. Afirmó el accionante, que con posterioridad a que fuera ingresado al establecimiento penitenciario, se abrieron otras investigaciones penales por los mismos hechos, por parte de las Fiscalías 20 y 28 Seccionales de Pereira, con los radicados 201605778-00, 20170573-00, 201900374-00 y 201901653-00, de las que conocen actualmente los Juzgados Séptimo, Octavo y Primero Penal del Circuito de esa ciudad y, el Promiscuo Municipal de Apía – Risaralda, respectivamente. 2.1. Consideró que se vulneran sus derechos fundamentales por cuanto las Fiscalías prenombradas tienen conocimiento de las otras investigaciones, pero no han querido decretar la conexidad solicitada, avizorando múltiples condenas por el mismo delito de peculado, con lo que se vulneraría el principio de non bis in ídem.CUI 11001020400020240225200

Número interno 140826 Tutela primera instancia DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA 3 2.2. Del mismo modo, se queja porque se ha permitido la

Número interno 140826 Tutela primera instancia DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA 3 2.2. Del mismo modo, se queja porque se ha permitido la participación de particulares en estos procesos, cuando lo cierto es que la única víctima reconocida debió ser el Estado representado por la Contraloría General de la República, por tratarse del delito de peculado. 2.3. Como pretensiones solicitó, vincular al Tribunal Superior de Pereira por haber conocido de «sendas apelaciones sobre la conexidad procesal», y a la Contraloría General de la República, amparar su derecho al debido proceso y en consecuencia ordenar a las Fiscalías accionadas decretar la conexidad procesal; además «o rdenar el retiro de todos los particulares de los procesos penales e incluso, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación donde actuaron terceros».

III. TRÁMITE Y RESPUESTA

DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

3. Mediante auto del 16 de octubre de 2024, esta Sala avocó el conocimiento y ordenó correr traslado de la demanda a los accionados y vinculados, a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción.

4. Un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira informó que, a ese despacho correspondió conocer de la apelación contra la negativa del Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, a decretar la conexidad procesal, la que debido a la alta carga laboral no se

informó que, a ese despacho correspondió conocer de la apelación contra la negativa del Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, a decretar la conexidad procesal, la que debido a la alta carga laboral no se ha podido resolver luego de cuatro (4) meses, pero que, en todo caso el proyecto de resolución será enviado para estudio a los otros despachos a más tardar el 25 de octubre próximo.CUI 11001020400020240225200 Número interno 140826 Tutela primera instancia

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5. El secretario del Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Apía, Risaralda, aclaró que a ese despacho no ha correspondido proceso alguno contra el accionante, el cual en realidad fue asignado al homólogo del Circuito de esa localidad, al que corrió traslado del avoca.

6. Por su parte, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda aseveró que en ese Despacho Judicial se «está tramitando proceso penal con radicación 66001600003620190165300 en contra del accionante de la referencia por la conducta punible de peculado por apropiación, mismo que se encuentra en etapa de juicio oral suspendido en virtud del recurso de apelación formulado por la defensa del acusado contra la determinación del Juzgado de negar la conexidad de varias investigaciones en contra del accionante», el cual se remitió al Tribunal Superior el 18 de julio de 2024.

7. El Juzgado Octavo Penal con Funciones de Conocimiento del

Circuito de Pereira, informó:

accionante», el cual se remitió al Tribunal Superior el 18 de julio de 2024.

7. El Juzgado Octavo Penal con Funciones de Conocimiento del Circuito de Pereira, informó: «Es menester indicar que en este despacho se tramita un proceso contra la persona que funge como accionante en la presente acción constitucional, el cual se sigue por el delito de Peculado por Apropiación, tipificado en el artículo 397 del código penal; proceso en el cual se realizó audiencia de formulación de acusación y se fijó fecha para realizar audiencia preparatoria.

En la audiencia preparatoria, el abogado defensor solicitó que de conformidad con el artículo 50 de la ley 906 de 2004, referente a la unidad procesal y el artículo 51 que indica la conexidad de delitos ; se decrete la conexidad de varios procesos que se siguen al investigado, cita a su vez el artículo 31 de la ley 599 de 2000 que hace referencia al concurso de conductas punibles. Señala que al investigado se le siguen 5 procesos en la ciudad de Pereira por el delito de Peculado por Apropiación, afirma que la fiscalía general de la nación es un solo sujeto procesal con múltiples funcionarios; solicita la conexidad de los siguientes radicados con este proceso el cual se encuentra radicado al

660016000036201705733 denunciante Juzgado 3 civil Circuito, victimasCUI 11001020400020240225200 Número interno 140826 Tutela primera instancia

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5 Isaura Moncada y otro 660016000036201605778 Juzgado 6 civil Municipal, Carlos Alberto Burbano y otro 660016000036201900374 victima dra. Lida Victoria Patiño y otro sin más datos 660016000036201901653, señalando que esto es lo que aparece en siglo XXI 660016000036202314419 victima Álvaro Molinar Delgado. […] En audiencia del día 14 de marzo de 2024 el juzgado indica que el defensor en su solicitud no señala con precisión cual es la comunidad de evidencia o de pruebas, ni hace claridad sobre cuál es la unidad de tiempo, como bien lo ha establecido la jurisprudencia, se citan autos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; la argumentación de la defensa entonces se considera escueta y no relacionó en que condición se encuentra cada uno de los procesos, por lo que no se puede hablar una homogeneidad en el caso que nos ocupa, no se percibe de qué manera podría afirmarse con la insuficiente información que dio el señor defensor la similitud en el modus operandi, no están dadas las condiciones para determinar que hay una conexidad, como lo establece la jurisprudencia y el artículo 51 del Código procesal penal. El despacho niega la solicitud de conexidad, no se recurre la decisión.

condiciones para determinar que hay una conexidad, como lo establece la jurisprudencia y el artículo 51 del Código procesal penal. El despacho niega la solicitud de conexidad, no se recurre la decisión. La defensa solicita la preclusión de la investigación indicando la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal en contra del investigado, argumentando que el hecho de ser auxiliar de la justicia por sí solo no tiene el carácter de ser servidor público pues no son empleados del Estado y no reciben salario estatal, por lo que no se reúnen los requisitos exigidos por ley para que tengan la calidad de servidor público y por lo tanto, como el artículo 290 y 397 de la Ley 599 del 2000, exige que el sujeto activo sea un sujeto activo sea calificado, es decir, que solo lo puede cometer tal conducta punible un servidor público, calidad que no ostenta el investigado, no se puede continuar con la acción penal y debe precluirse la investigación. La fiscalía se opone a la solicitud. A la fecha no se ha decidido respecto a la preclusión solicitada por la defensa, toda vez que esta no se ha presentado en dos ocasiones y la fiscalía el 11 de octubre de 2024 una vez instalada la audiencia solicitó aplazar la misma por un cruce con audiencia con persona detenida, programándose como fecha para decidir la petición el día 1 de noviembre de 2024 a las 8:00 a.m.CUI 11001020400020240225200

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6 En cuanto a las pretensiones de la acción de tutela , este despacho se opone a todas y cada una de ellas , al considerar que no se vislumbra ninguna transgresión al debido proceso del investigado toda vez que sus solicitudes han sido resueltas de manera oportuna y dentro de los parámetros normativos y jurisprudenciales vigentes dentro del ordenamiento jurídico aplicable, aclarando que en ninguna audiencia de las realizadas por este juzgado ha actuado ningún tercero , solo han actuado la fiscalía y la defensa del investigado.» (Negrillas fuera del texto).

8. La Juez Séptima Penal del Circuito de Pereira, manifestó que a ese despacho no correspondió ningún proceso contra el accionante, si no al Primero homólogo, al que corrió traslado de la acción constitucional.

9. La Fiscalía 20 Seccional de Pereira aseguró que actualmente conoce del CUI 660016000036201705733, en el cual figura como acusado el accionante, por el delito de Peculado por apropiación, que adelanta el Juzgado Octavo Penal con Funciones de Conocimiento del Circuito de Pereira, recordó el trámite surtido hasta el momento.

Aclaró que, tampoco se encuentra en el expediente alguna solicitud para que se declare la conexidad del proceso que conoce a algún otro, agregó respecto a la participación de terceros como víctimas: «En lo que respecta al reconocimiento de particulares como víctimas, desconoce el señor DANIEL ANDRÉS FÚQUENES BARRIGA los

agregó respecto a la participación de terceros como víctimas: «En lo que respecta al reconocimiento de particulares como víctimas, desconoce el señor DANIEL ANDRÉS FÚQUENES BARRIGA los presupuesto[s] del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, el cual dispone que se entiende por víctimas tanto personas naturales como jurídicas que hayan sufrido algún daño de manera individual o colectiva. En este caso, se trata de bienes que fueron embargados y secuestrados a un particular (demandado), y con los cuales se buscaba satisfacer en parte las pretensiones económicas de otro particular (demandante). Al ocurrir una apropiación de dichos bienes por el particular al que se la ha asignado la función pública de secuestre (auxiliar de la justicia),CUI 11001020400020240225200 Número interno 140826 Tutela primera instancia DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA 7 conlleva no solo a afectar a la administración pública y la administración de justicia, sino que se afecta a los sujetos procesales que tenían interés en dichos bienes, cumpliéndose los presupuestos para que sean considerados como víctimas dentro del proceso penal. Conforme a lo anterior, se observa que la Fiscalía General de la Nación no ha vulnerado el derecho al debido proceso del accionante. Por el contrario, se puede avizorar una falta de cuidado del señor DANIEL ANDRÉS FÚQUENES BARRIGA junto con su defensor de confianza HÉCTOR JAVIER RENDÓN MORA, quienes estuvieron enterados del curso de los dos procesos y permitieron que los mismos avanzaran a una etapa procesal en la cual no es posible la conexidad.»

HÉCTOR JAVIER RENDÓN MORA, quienes estuvieron enterados del curso de los dos procesos y permitieron que los mismos avanzaran a una etapa procesal en la cual no es posible la conexidad.»

10. La Fiscalía 28 Seccional de Pereira, se refirió a las noticias criminales contra el accionante, en las que ha sido asistido por el mismo profesional del derecho, y en las que no se ha solicitado la conexidad procesal: 660016000036201605778 que se superó la etapa de audiencia preparatoria, 660016000036201900374 que se encuentra en la misma etapa procesal y, 660016000036201901653 en la que solo hasta la audiencia de juicio oral se solicitó la conexidad, la que fue negada por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Apía, Risaralda, [contra la cual se elevó recurso de apelación, pendiente de ser resuelto por el Tribunal Superior de Pereira]. 10.1. Agregó que las solicitudes de conexidad se realizaron vencidas las etapas procesales dispuestas para ello por el Art. 51 del C.P.P.; además que, de considerarlo pertinente, si el acusado es condenado, podrá ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, solicitar la acumulación jurídica de penas. 10.2. En cuanto a la presunta violación del principio de non bis in

ídem, aseguró:CUI 11001020400020240225200 Número interno 140826 Tutela primera instancia DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA 8 «Analizados los hechos por los cuales ha sido procesado el ciudadano dentro de caos (sic) adelantados por este despacho, no advertimos el requisito de triple identidad, en tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueran imputadas, son diferentes, claro está, en relación con su función de auxiliar de la justicia, pero en eventos de presuntas apropiaciones en fechas, lugares, y patrimonios distintos, bienes jurídicos adyacentes cuyos titulares eran variadas personas. (Anexo escritos de acusación).» (Negrillas fuera del texto).

11. Vencido el plazo para responder no se allegaron respuestas de los demás convocados.

IV. CONSIDERACIONES

Competencia.

12. De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el numeral 7 del precepto 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el apoderado de DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira y otros.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

13. En atención al problema jurídico planteado en la demanda, resulta necesario precisar que la acción constitucional de tutela es un

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

13. En atención al problema jurídico planteado en la demanda, resulta necesario precisar que la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales. Su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos deCUI 11001020400020240225200

Número interno 140826 Tutela primera instancia DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA 9 procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 13.1. Los primeros se contraen a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que hubiere alegado tal circunstancia en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela1. 13.2. Mientras que los segundos, implican la demostración de, por

proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela1. 13.2. Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05). 1 CC C-590/05; T-780/06; T-332/12 -entre otras.CUI 11001020400020240225200 Número interno 140826 Tutela primera instancia

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10 Análisis del caso concreto.

14. DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA, promueve acción de tutela para la protección de su derecho fundamental al debido proceso , el que asegura fue vulnerado por las Fiscalías 20 y 28 Seccionales de Pereira y avalado por el Tribunal Superior de Pereira al permitir la existencia de varios procesos penales en su contra por unos mismos

Pereira y avalado por el Tribunal Superior de Pereira al permitir la existencia de varios procesos penales en su contra por unos mismos hechos, enmarcados en el delito de peculado por apropiación.

15. Ahora, al examinar las pruebas obrantes en el expediente y el marco jurídico aplicable, anuncia la Sala que se debe declarar improcedente la demanda presentada, como quiera que, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad, esto es, «que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada».

16. En efecto, de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 2, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

17. Lo anterior por cuanto, ni FUQUENES BARRIGA ni su apoderado de confianza han solicitado en todos los casos, la conexidad procesal, y en otros está pendiente de resolverse el recurso de apelación contra la negativa de acceder a dicha petición, como lo informó el Tribunal

Superior de Pereira. 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.CUI 11001020400020240225200 Número interno 140826 Tutela primera instancia

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18. Adicionalmente, la Corte Constitucional puntualizó, sobre la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, que: «De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso . De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción3.»

(Negrilla fuera de texto).

señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción3.» (Negrilla fuera de texto).

19. En este caso, de acuerdo con la demanda de tutela y las respuestas allegadas al presente trámite, la actuación seguida contra DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA se encuentra en curso, por lo que aún puede ejercer el derecho de contradicción dentro del trámite penal, pues según se informó, ninguno de los procesos adelantados en su contra ha superado la etapa de juicio oral, por lo que es al interior de la actuación penal, en donde el accionante debe hacer uso de los medios de defensa dispuestos, tanto así que de ser condenado en primera instancia puede apelar las decisiones desfavorables ante la segunda instancia.

20. Adicionalmente, de ser confirmada la sentencia puede acudir al recurso extraordinario de casación, medio idóneo de control constitucional, de la providencia de segundo nivel, al punto que, de existir 3 Sentencia CC T-418 de 2003.CUI 11001020400020240225200

Número interno 140826 Tutela primera instancia DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA 12 alguna irregularidad en el trámite que no se alegue, puede ser remediada de oficio por la Sala de Casación Penal.

21. De manera que, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo

21. De manera que, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, dado que la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes, contrario a la percepción del demandante, que busca la intromisión del juez de amparo al margen de los mecanismos de defensa aún vigentes dentro del proceso penal.

22. En conclusión, la acción de tutela será declarada improcedente, se recuerda ante el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, de acuerdo a las consideraciones antes expuestas.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES

DE TUTELA No 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. RESUELVE 1º. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 2°. NOTIFICAR este fallo a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.CUI 11001020400020240225200

Número interno 140826 Tutela primera instancia DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA 13 3º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

Número interno 140826 Tutela primera instancia DANIEL ANDRÉS FUQUENES BARRIGA 13 3º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria