CSJ - STP14652-2022

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP14652-2022 Radicación n° 126797 Acta 251. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por Jaime Arturo Fonseca Triviño, en relación con el fallo proferido el 24 de agosto de 2022, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, intimidad, secreto profesional abogado –cliente y honra, en el marco de la acción de tutela propuesta contra la Fiscalía 7 Especializada adscrita a la Dirección Nacional Especializada contra el Crimen Organizado de esta ciudad. El trámite se hizo extensivo a los Juzgado Cincuenta y Siete y Cuarenta yTutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 2 Dos, ambos Penales Municipales con Función de Control de Garantías de Bogotá. ANTECEDENTES Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del demandante fueron reseñados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la forma como sigue: El ciudadano Jaime Arturo Fonseca Triviño afirmó que es abogado de profesión y que es el presidente del Grupo Significativo de Ciudadanos, Partido Republicano de Colombia Patriotas Republicanos de Colombia (GSC-PRC), además de aludir a sus

de profesión y que es el presidente del Grupo Significativo de Ciudadanos, Partido Republicano de Colombia Patriotas Republicanos de Colombia (GSC-PRC), además de aludir a sus condiciones personales y familiares. Adujo que el GSC-PRC está conformado por grupos de cristianos (evangélicos y católicos), víctimas del conflicto y algunos miembros de las reservas de la Fuerza Pública. Señaló que el grupo del que ahora es líder, ha levantado la voz para afirmar que “el hoy Presidente Gustavo Petro, no ganó las elecciones y que hubo un Mega Fraude Electoral y hemos presentado Tutelas, demandas de Nulidad Electoral, con una serie de EMP muy convincentes y con hechos notorios que podrían probar el alegado Fraude y hemos llamado a plantones y manifestaciones Públicas, pidiendo el reconteo físico de los votos, y el análisis forense del Software electoral, todo dentro del mayor respeto a nuestra normatividad Civil y Penal”. Además, se ha hecho un llamado para rechazar los asesinatos de los miembros activos y retirados de las fuerzas militares y de policía que se han presentado en los últimos meses en Colombia. Así, anunciaron que durante los días 5, 6, y 7 de agosto de 2022 “haríamos una gran acción contra la Posesión del presidente que consideramos ilegal e inconstitucional, desde nuestras casas por toda Colombia, y en la Plaza de Bolívar, consistente en 72 Horas de Oración y Ayuno, lo cual se propago por todas las Redes Sociales, y fue de público conocimiento. Esta es para nosotros los

toda Colombia, y en la Plaza de Bolívar, consistente en 72 Horas de Oración y Ayuno, lo cual se propago por todas las Redes Sociales, y fue de público conocimiento. Esta es para nosotros los Cristianos el Arma más importante y vital que tenemos”.Tutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 3 Debido a tal convocatoria, algunas personas en especial miembros de las reservas de las fuerzas armadas se contactaron con el GSC –PRC y expresaron “deseos de actuar ilegalmente contra los que se iban a posesionar” manifestaciones que fueron rechazadas por ese grupo y les pidieron reconsiderar esos temas salidos de lógica y desistir de cualquier acción ilegal eso sí con la respectiva aclaración de que el GSC –PRC no participaría de ninguna de esas actividades. Incluso convocamos plantones en varias partes de Colombia y fuimos a algunas partes de Colombia, y a los que llegaron con intenciones diferentes a las nuestras, les pedimos reconsiderar, esos temas salidos de la lógica de personas que han luchado por la Patria y los ciudadanos, pedimos que desistieran de cualquier cosa ilegal, que otros andaban en esas cosas ilógicas, pero que con nosotros no contaran para ello. Afirmó el promotor de la acción de amparo, que debido a lo anteriormente referido se inició por parte de la Fiscalía General de la Nación, la indagación CUI 110016000097202250164 en la que existen tres indiciados uno de ellos es él. Dentro de la referida actuación penal que es adelantada por la

la Nación, la indagación CUI 110016000097202250164 en la que existen tres indiciados uno de ellos es él. Dentro de la referida actuación penal que es adelantada por la Fiscalía 7 Especializada, adscrita al DECON, el 7 de agosto de 2022 se adelantó diligencia de allanamiento en su casa de habitación en donde funciona su oficina de abogado y la sala de reunión del Grupo Evangélico y Mesiánicos Manos Unidas, el propósito de esa actividad era encontrar elementos materiales probatorios, bombas, armas de fuego, e información, que permitiera establecer su vinculación con actos ilegales. En la diligencia no se hallaron armas de fuego, municiones, bombas, ni otro elemento ilegal. Tampoco en la “Sede Republicana” en donde se hizo otro allanamiento se encontraron elementos que lo vinculara con acciones que constituyeran punibles. En esas diligencias incautaron varios documentos, el teléfono celular del partido GSC-PRC cuyo número es 3013554092 y cuatro teléfonos más, más de diez sim card, un ama traumática que estaba amparada con el respectivo salvo conducto. Como la policía judicial también ingresó al espacio que tiene destinado como oficina de abogado él les advirtió que allí no había ningún elemento del GSC-PRC, excepto unos afiches que estaban a la vista pues estaban colgados en la pared, por lo demás, les dijo, el resto de cosas correspondían a archivos relacionados con

ningún elemento del GSC-PRC, excepto unos afiches que estaban a la vista pues estaban colgados en la pared, por lo demás, les dijo, el resto de cosas correspondían a archivos relacionados con el ejercicio de su profesión; no obstante ello procedieron a incautar su computador portátil de marca HP, su teléfono celular privado aparatos en los que tiene información personal y personalísima de sus representados judiciales durante los últimos nueve años,Tutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 4 elementos que fueron recolectados, a pesar de que él alegó que ello no era procedente porque de esa forma se violaba la reserva legal porque el privilegio constitucional cliente abogado, la policía judicial se llevó tales elementos. Además, fue obligado a desbloquear su teléfono celular el cual fue manipulado, desde ese mismo momento, por quienes lo incautaron. Las anteriores situaciones se traducen en la trasgresión de sus derechos constitucionales fundamentales suyo y de sus clientes, pues se contraría lo normado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Penal. Señaló que junto con su abogado Diego Sánchez Velasco, participó en la diligencia de legalización de allanamiento adelantada ante el juez de control de garantías y aunque se aprobó el procedimiento, advirtió a la señora Fiscal 7ª Especializada adscrita a la DECON que los equipos de cómputo deben ser

procedimiento, advirtió a la señora Fiscal 7ª Especializada adscrita a la DECON que los equipos de cómputo deben ser entregados, una vez se verifique que la información contenida es de su oficina de abogados. Considera el señor Jaime Arturo Fonseca Triviño que al incautar los elementos de trabajo y de la oficina de abogados se ha desconocido la constitución y la ley por lo que debe ordenarse la devolución inmediata de los elementos incautados pues tales contiene información privilegiada y confidencial de sus clientes, en procesos civiles, laborales, penales, y administrativos, entre otros, quienes no se encuentran vinculados a la indagación en la que se desarrolló la diligencia, ni siquiera al GSC-PRC; así, es prueba ilegal si llegaran a usarse elementos materiales probatorios extractados de los archivo con privilegio profesional. Agregó que “al haberse legalizado el allanamiento, se da patente a la señora fiscal para que ordene su apertura [se refiere a sus archivos del ejercicio profesional e abogado], con la mera prevención de la honorable señora Juez, la que por falta de buen internet, no supo nuestra decisión de impugnar su decisión”. En esas condiciones, pidió la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, intimidad, secreto profesional (confidencialidad abogado – cliente) y honra, con orden dirigida a a la Fiscalía Especializada adscrita a la DECON para que: (i) le entregue a él o a su apoderado de manera

secreto profesional (confidencialidad abogado – cliente) y honra, con orden dirigida a a la Fiscalía Especializada adscrita a la DECON para que: (i) le entregue a él o a su apoderado de manera inmediata, “los EMP consistentes en Un Portatil Marca HP, de color gris, único que figura en el Allanamiento. El teléfono celular de la oficina de Abogados, marca SAMSUMG de Color Azul, con la simd card Número 3244399207. Y la memoria de una Tera de color negro, con el estuche negro y azul” (ii) se abstenga de ordenar abrir y revisar estos elementos, para preservar la identidad de mis clientes y sus casos privados y (iii) se establezca que los elementosTutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 5 materiales probatorios a los que se ha hecho relación no son parte de la investigación de la Fiscalía. DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 24 de agosto del presente año, declaró improcedente el amparo deprecado . Consideró que, el actor no presentó recurso alguno contra la decisión del 8 de agosto de 2022, por medio de la cual el Juzgado 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, legalizó la incautación de su computador, teléfono celular y disco duro de una tera, decisión en la que se condicionó que la información que puede extraerse es única y exclusivamente la relacionada con el hecho investigado. El a quo agregó que no se observa la posible existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente esta acción de tutela.

condicionó que la información que puede extraerse es única y exclusivamente la relacionada con el hecho investigado. El a quo agregó que no se observa la posible existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente esta acción de tutela. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte demandante , quien adujo que la Fiscalía ya realizó la devolución de sus elementos, sin embargo, en su sentir, la Fiscalía extrajo información de sus clientes, por lo que solicita que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declare que todo lo que el ente persecutor hubiese obtenido es una prueba ilegal.Tutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 6 CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá , al ser su superior funcional. El canon 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver

defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá acertó al declarar improcedente el amparo deprecado por Jaime Arturo Fonseca Triviño . Lo anterior, tras considerar que el actor no presentó recurso alguno contra la decisión del 8 de agosto de 2022, por medioTutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 7 de la cual el Juzgado 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, legalizó la incautación de su computador, teléfono celular y disco duro de una tera, decisión en la que se condicionó que la información que puede extraerse es única y exclusivamente la relacionada con el hecho investigado. En tal sentido, esta Corporación ha sostenido1 de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el

demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad , o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como 1 CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad. 99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad. 98927; entre otrosTutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 8 dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales 2 y especiales3, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. En lo que tiene que ver con los requisitos generales, concretamente el de la subsidiariedad que interesa para la resolución del caso concreto, este consiste en que el afectado

denunciar la violación de los derechos fundamentales. En lo que tiene que ver con los requisitos generales, concretamente el de la subsidiariedad que interesa para la resolución del caso concreto, este consiste en que el afectado haya agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-5902005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049) y, en consecuencia, no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. Esto, porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede 2 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez , (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 3 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii)

3 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.Tutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 9 plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas. En virtud de dicho presupuesto, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que consisten en: que (i) el asunto esté en trámite; (ii) no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios ; y, (iii) el amparo constitucional se utilice para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico (CC-T-016-19). Así, la Sala ha sostenido insistentemente que, con ocasión al requisito de la residualidad de la demanda de amparo, los conflictos jurídicos relacionados con las garantías fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias. Sólo ante la

amparo, los conflictos jurídicos relacionados con las garantías fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias. Sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando los mismos no son idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela. En efecto, el carácter subsidiario de este diligenciamiento impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales (CC T-590-2005).Tutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 10 Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, la parte interesada debe obrar con presteza en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste fenezca, no podrá posteriormente emplear la acción de tutela frente a una providencia judicial, en procura de lograr la guarda de un derecho fundamental (CC C-590-2005). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio

tutela frente a una providencia judicial, en procura de lograr la guarda de un derecho fundamental (CC C-590-2005). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del interesado para hacer uso oportuno de las mismas. En ese orden de ideas, tal y como lo determinó el a quo, es inviable conceder el amparo solicitado por Jaime Arturo Fonseca Triviño, ya que se verifica que, en efecto, no presentó recurso alguno contra la decisión del 8 de agosto de 2022, por medio de la cual el Juzgado 57 Penal MunicipalTutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 11 con Función de Control de Garantías de esta ciudad, legalizó la incautación de sus elementos. En este contexto, se advierte que en el presente caso no se acredita el presupuesto de subsidiariedad de la acción, pues el accionante debió emplear los mecanismos ordinarios de defensa judicial que el procedimiento penal le habilitaba contra la decisión que declaró legal la incautación de sus elementos, particularmente, los recursos de reposición y/o apelación. Instrumentos a través del cuales tenía la posibilidad de exponer sus alegaciones, y así propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento. Luego, no resulta admisible que el accionante alegue su

posibilidad de exponer sus alegaciones, y así propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento. Luego, no resulta admisible que el accionante alegue su propia desidia o abandono en aras de lograr la protección de sus prerrogativas constitucionales por un supuesto compromiso del derecho al debido proceso, siendo que contó con la posibilidad de intervenir al interior del proceso en el momento oportuno y no lo hizo. Finalmente, se observa que lo solicitado en la demanda de tutela inicial, difiere sustancialmente de implícitamente peticionado en el recurso de impugnación, donde requiere que se declare que todo lo que el ente persecutor hubiese extraído de sus elementos, es una prueba ilegal, aspecto queTutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 12 constituye un auténtico hecho novedoso,4 porque no pudo ser controvertido en el trámite surtido ante el sentenciador de primera instancia, circunstancia impide su estudio en esta etapa procesal. De lo contrario, sería no sólo pretermitir la primera instancia y violar los derechos de defensa y contradicción de los sujetos procesales involucrados en este asunto, quienes no tuvieron la oportunidad para referirse a dicho argumento, sino también tolerar injustificadamente el cambio inadecuado y repentino de la problemática jurídica a resolver por parte del A quo constitucional. En efecto, así lo ha sostenido esta Corporación: (…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad –

inadecuado y repentino de la problemática jurídica a resolver por parte del A quo constitucional. En efecto, así lo ha sostenido esta Corporación: (…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…) también lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, comoquiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ, STC 15 mar. 2011, rad. 00003-01, reiterada en STC1214-2014, más en STC13019-2015, 24 sep., rad. 00344-01 y en STC15024-2015). Por lo anterior, como resulta inviable examinar todo aquello diferente a lo exhibido en el libelo introductorio y en 4 CSJ STP13840-2019, 3 oct . 2019, rad. 106891 y CSJ STP, 11 feb. 2021, rad. 114686.Tutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 13 los respectivos informes rendidos por las entidades accionadas y vinculadas, la censura resulta irrelevante. Ello, sin perjuicio de que el memorialista cuestione los resultados de la extracción de información al interior del proceso penal, directamente ante el juez natural. Lo considerado conduce a confirmar el fallo impugnado,

sin perjuicio de que el memorialista cuestione los resultados de la extracción de información al interior del proceso penal, directamente ante el juez natural. Lo considerado conduce a confirmar el fallo impugnado, máxime cuando no está demostrada la producción de un perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T SU-6172013 y CC T-030-2015), a efectos de estimular la intromisión del juez constitucional en este evento (CC C-5902005; CC

T-332-2006; y CSJ STP9341-2022).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 3 , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.Tutela 2ª Instancia No.126797 CUI 11001220400020220324701 Jaime Arturo Fonseca Triviño 14

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase,

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA