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www.cortesuprema.gov.co MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 11001020400020240227000 Radicación n.° 140866 STP15057-2024 (Aprobado acta n.° 264) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela formulada por LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al «debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad», los cuales consideró vulnerados con la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2024 , que confirmó la decisión emitida el 29 de febrero de 2024 por el Juzgado 35° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, través de la cual fue declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lo condenó a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, 6 meses de inhabilitación para el ejercicioTutela de primera instancia Radicado n.° 140866

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LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO de derechos y funciones públicas, y ordenó al Centro de Servicios

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LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO de derechos y funciones públicas, y ordenó al Centro de Servicios Judiciales librar orden de captura en su contra. En síntesis, el accionante considera que con la decisión de ordenar su captura inmediata y no condicionarla a su ejecutoria, el juzgado accionado desconoció las garantías fundamentales invocadas; incurrió en un defecto procedimental absoluto pues “omitieron lo estipulado en el artículo 125 de la ley 906 numeral 3” y vulneró sus derechos fundamentales por su “estado de indefensión y carencia de preparación profesional en derecho”, dada su condición de vendedor informal.

II. HECHOS 1.- El 29 de febrero de 2024, el Juzgado 35° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, declaró penalmente responsable a LUIS A LBERTO B ASTO C ASTAÑO por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones contemplado en el artículo 365 del C.P., y lo condenó a 54 meses de prisión. De igual modo, negó la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo de prisión domiciliaria1. 2.- Inconforme con esa decisión, el apoderado judicial del accionante interpuso recurso de apelación. La Sala Penal del Tribunal

domiciliaria1. 2.- Inconforme con esa decisión, el apoderado judicial del accionante interpuso recurso de apelación. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 25 de septiembre de 2024, confirmó integralmente la de primera instancia. 3.- El 1º de octubre siguiente, el accionante presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2024. De la información aportada por la Secretaría de la 1 Radicado 110016000013202106092 y Número Interno 409153. 2Tutela de primera instancia Radicado n.° 140866

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LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO Sala de Casación Penal de esta Corporación se tiene que el término para sustentar la demanda está corriendo desde el pasado 8 de octubre y vence el próximo 21 de noviembre. (infra párr. 5.4).

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 4.- LUIS A LBERTO B ASTO C ASTAÑO presentó acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al considerar que la decisión demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto pues “omitieron lo estipulado en el artículo 125 de la ley 906 numeral 3” y vulneró sus derechos fundamentales por su “ estado de indefensión y carencia de preparación profesional en derecho”, dada su condición de vendedor informal. 4.1.- Puntualmente, consideró que “lo que reza en el artículo 84 de la constitución nacional que cuando un derecho o una actividad hallan

carencia de preparación profesional en derecho”, dada su condición de vendedor informal. 4.1.- Puntualmente, consideró que “lo que reza en el artículo 84 de la constitución nacional que cuando un derecho o una actividad hallan (sic) sido reglamentados de manera general las autoridades públicas NO podrán establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio. Los aquí accionados también omitieron lo estipulado en el artículo 125 de la ley 906 numeral 3. donde he sido reiterativo en manifestar incluso a mi abogado defensor de que el arma con que se hicieron los disparos es una arma traumática o de fogueo y que son de carácter deportivo, que no están contempladas dentro del articulo 365 de la ley 599/2000 y que mi defensor en su momento tampoco quiso recibirme el manifiesto de aduana, la factura y el carnet expedido por el vendedor de este tipo de armas. De otra parte, el decreto 1417/2021 fue derogado por la ley 2197/2022 lo que también muestra y demuestra que no está dentro de lo dispuesto de articulo 365 de la ley 599 numeral 6.”. (sic). 4.2.- En ese marco, puntualmente , solicitó que “no se me genere captura entre tanto la honorable corte suprema de justicia no resuelva mi 3Tutela de primera instancia Radicado n.° 140866

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LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO recurso de casación radicado dentro de los tiempos perentorios otorgados por el legislativo ya que no ha sido ejecutoriada”. 5.- El 21 de octubre de 2024 el despacho avocó conocimiento de la solicitud de amparo y ordenó vincular al Tribunal Superior de Bogotá y a

por el legislativo ya que no ha sido ejecutoriada”. 5.- El 21 de octubre de 2024 el despacho avocó conocimiento de la solicitud de amparo y ordenó vincular al Tribunal Superior de Bogotá y a las partes e intervinientes en el proceso penal No.

11001600000020230252701. Dentro del término de traslado se recibieron las siguientes respuestas: 5.1.- El Juzgado 35° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá pidió que se les desvincule de la acción de tutela al considerar la decisión de condena se emitió conforme a derecho y con fundamento en el preacuerdo realizado por el accionante “de manera libre, consiente y voluntaria y, acorde con las pruebas aportadas por la Fiscalía General de la Nación y explicándole al señor BASTO CASTAÑO las garantías constitucionales que tenía y que no se podía retractar de su aceptación”. Adicionalmente, afirmó que siempre estuvo asistido de un abogado y que el accionante cuenta con el recurso extraordinario de casación para oponerse a la decisión que se profirió en su contra. 5.2.- El Tribunal Superior de Bogotá señaló que “a la fecha mediante el correo electrónico institucional de este despacho no se ha recibido escrito alusivo a tal intensión; no obstante, según las constancias que allega junto con el líbelo tutelar, al parecer, fue enviado a la secretaría de esta corporación, dependencia que deberá dar cuenta de ello y efectuar el conteo de términos que corresponde, en caso de haberse confirmado su recepción.”

secretaría de esta corporación, dependencia que deberá dar cuenta de ello y efectuar el conteo de términos que corresponde, en caso de haberse confirmado su recepción.” 5.2.1.- En cuanto a las pretensiones del actor, informó que resulta pertinente informar que “el Centro de Servicios Judiciales del SPA emitió orden de captura No. 2024-0855 del cinco (5) de abril de dos mil 4Tutela de primera instancia Radicado n.° 140866

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LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO veinticuatro (2024), sin que exista motivo por el cual suspenderla, máxime cuando sobre el punto, ninguna discusión se planteó en sede de apelación”. 5.3.- El 21 de octubre de 2024, la Secretaría de la Sala de Casación Penal de esta Corporación manifestó que se constató con los registros que al buzón de correo electrónico secretariacasacionpenal@cortesuprema.gov.co, el actor allegó, el pasado 1º de octubre, demanda de casación al interior del proceso identificado con el CUI 11001600000020230252701, la cual fue redireccionada en la misma fecha ante la secretaría de la Sala Penal del Tribunal demandado. 5.4.- El 29 de octubre, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá informó que “el 30 de septiembre de 2024 se realizó audiencia virtual de lectura de decisión. Se corrió Traslado de 5 días para la interposición del recurso de casación, el cual inicio el 1 de octubre y

Superior de Bogotá informó que “el 30 de septiembre de 2024 se realizó audiencia virtual de lectura de decisión. Se corrió Traslado de 5 días para la interposición del recurso de casación, el cual inicio el 1 de octubre y precluyo el 7 de octubre de 2024. El 1 de octubre de 2024 llega correo electrónico remitido por el procesado en el que sustenta demanda de casación. El 11 de octubre pasa al despacho información remitida por la defensa publica asignada. El 8 de octubre de 2024, se registra en el sistema de registro de actuaciones siglo XXI constancia de traslado de 30 días para sustentar demanda de casación, la cual INICIA: 8-10-2024 a las 8:00 AM Y. VENCE: 21-11-2024, 5:00 P.M.” (sic). 5.5.- Adicionalmente, se recibieron respuestas por parte de la doctora Rosa Eugenia Benavides Díaz , Procuradora 3 Judicial II y del abogado del accionante, Said Guerrero Quesada.

IV. CONSIDERACIONES

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LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO

a. Competencia 6.- La Corte es competente para conocer de la petición de amparo conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el ataque involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, frente a la cual esta Corporación es el superior funcional. b. Problema jurídico

2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el ataque involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, frente a la cual esta Corporación es el superior funcional. b. Problema jurídico 7.- De acuerdo con los hechos del caso, a la Sala le corresponde determinar si con la decisión de ordenar la captura inmediata y no condicionarla a la ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida el 25 de septiembre de 2024, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, igualdad y dignidad humana de

LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO.

c. Si la actuación contra la que se dirige la acción de tutela no ha concluido, la concesión del amparo se torna improcedente 8.- La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

9.- La acción de tutela no tiene un carácter alternativo, es decir, que es improcedente cuando el interesado dispone de otros mecanismos de

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LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO defensa. En ese sentido, resulta pertinente señalar que la acción de tutela no fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Por tal razón, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, que no se haya agotado la actuación de la autoridad judicial competente, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la acción de tutela. Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al interior del proceso.

10.- Acorde con lo expuesto, esta Sala de forma reiterada ha sostenido que, en tratándose de procesos en curso, es al interior del proceso donde el actor puede hacer uso de los medios de defensa para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada2. (STP13237-2023, Rad. 133911), (STP12178-2024, Rad. 139724) (STP178-2024, Rad. 134798) (STP12583-2023, Rad. 133268). 11.- En este caso, LUIS A LBERTO B ASTO C ASTAÑO, acudió al

(STP12583-2023, Rad. 133268). 11.- En este caso, LUIS A LBERTO B ASTO C ASTAÑO, acudió al amparo para objetar, parcialmente, la sentencia emitida el 29 de febrero de 2024 por el Juzgado 35° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, confirmada el 25 de septiembre de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respecto de la orden de captura librada en su contra. En su criterio, como la condena no está en firme, no había lugar a la restricción de la libertad. 2 Ver, entre otras, CSJ, STP2131-2022, 27 ene. 2022, Rad. 121197, CSJ STP2132-2022, 27 ene. 2022, Rad. 121232, CSJ STP2505-2022, 10 feb. 2022, rad. 121642, CSJ, STP2410-2022, 10 feb. 2022, CSJ, STP332-2022, 3 mar. 2022, Rad. 122004, CSJ STP3342-2022, 3 mar. 2022, Rad. 122352, CSJ, STP4923-2022, 21 mar. 2022, Rad. 123056, CSJ, STP4127-2022, 31 mar. 2022, Rad. 122717 y CSJ,

STP4129-2022, 31 mar. 2022, Rad. 122765. 7Tutela de primera instancia Radicado n.° 140866

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LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO 12.- De los medios de prueba aportados a la actuación se conoce que la parte actora interpuso recurso extraordinario de casación. En ese orden, se encuentra incumplido el principio de subsidiariedad, dado que el recurso contra la sentencia de segunda instancia que aquí se controvierte aún no se ha resuelto. 13.- Al respecto, la acción de tutela procederá solo de manera excepcionalísima tratándose de procesos en curso. Para esos escenarios, en la sentencia SU-338 de 2021 de la Corte Constitucional, se sintetizaron las subreglas bajo las que se estudia la procedibilidad del instrumento constitucional, así: El accionante debe haber agotado todos los medios de defensa judicial (ordinarios y extraordinarios), siempre y cuando estos resulten idóneos y eficaces para remediar la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Contrario sensu, cuando los mecanismos de defensa judicial disponibles no sean idóneos ni eficaces, será procedente la acción de tutela, aunque el accionante cuente con otro medio de defensa judicial, y, en igual sentido, lo será cuando el amparo persiga la protección del acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Asimismo, es importante anotar que al analizar la acreditación del requisito de subsidiariedad se puede estar en uno de dos escenarios (i) que el proceso haya culminado y la providencia que pone fin al proceso se encuentre en firme; o (ii)

Asimismo, es importante anotar que al analizar la acreditación del requisito de subsidiariedad se puede estar en uno de dos escenarios (i) que el proceso haya culminado y la providencia que pone fin al proceso se encuentre en firme; o (ii) que sea un trámite judicial en curso. De estar en el segundo escenario, la intervención del juez constitucional será aún más excepcional, puesto que la acción de tutela no puede erigirse en un mecanismo paralelo al proceso ordinario. 14.- Así, se advierte que la cuestión reprochada por el actor está en curso, por esta razón, es en esa instancia donde debe adelantarse el debate que aquí se propone, más aún, cuando no se advierte la 8Tutela de primera instancia Radicado n.° 140866

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LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO materialización de un perjuicio irremediable en el caso. De ahí que, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, le corresponde al interesado esperar al resultado de este. Entre otras, porque nuestro sistema procesal establece, contrario a lo que alega el accionante, que la decisión que se toma en primera instancia tiene efectos inmediatos, pues se surte con el efecto devolutivo, no con el suspensivo, por lo que no existe irregularidad alguna en que se disponga la ejecución inmediata de la condena dictada por el a quo. 14.1.- Dadas estas circunstancias, cualquier determinación que adopte el juez constitucional implicaría inmiscuirse indebidamente en el trámite de un proceso que está en curso, al interior del cual existen los

por el a quo. 14.1.- Dadas estas circunstancias, cualquier determinación que adopte el juez constitucional implicaría inmiscuirse indebidamente en el trámite de un proceso que está en curso, al interior del cual existen los mecanismos idóneos para que la parte accionante discuta las posibles violaciones al debido proceso aquí expuestas. (STP14018-2024, Rad. 140242). f. Conclusión

15.- En consecuencia, la Sala encuentra que está pendiente de desatarse el recurso extraordinario de casación que el accionante interpuso contra el fallo de segundo grado, que confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia y en la cual se dispuso la emisión de la orden de captura. En ese sentido, el juez de tutela no puede adoptar ninguna decisión frente a la restricción a la locomoción. En otras palabras, en virtud del requisito de subsidiariedad, ese debate no puede surtirse en esta acción constitucional (En el mismo sentido, ver entre otros, CSJ STP178-2024, 11 de enero de 2024, Rad. 134798, STP12583-2023, 12 oct. 2023, Rad. 133268). 9Tutela de primera instancia Radicado n.° 140866

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LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n. o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar improcedente la acción de tutela propuesta por

LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar improcedente la acción de tutela propuesta por

LUIS ALBERTO BASTO CASTAÑO.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10