CSJ - STP15103-2022

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP15103-2022 Radicado no.°124032 Acta 126 Bogotá D.C., siete (7) de junio dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el apoderado de AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO, contra el fallo del 18 de abril de 2022 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Fiscalía 7ª Especializada de Cúcuta y el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al “debido proceso”.CUI 54001220400020220018200

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II. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO, manifestó que el 30 de marzo de 2022 siendo las 5:13 p.m. recibió por correo electrónico un enlace de conexión de la aplicación “ lifesize” del Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta para acceder a una audiencia virtual de control posterior a extracción de información en el proceso 54-49860-011322021-00301, diligencia a la que no accedió porque ni la Fiscalía ni el despacho se la notificaron previamente y de la que se enteró tres horas después de haberse enviado el correo.

60-011322021-00301, diligencia a la que no accedió porque ni la Fiscalía ni el despacho se la notificaron previamente y de la que se enteró tres horas después de haberse enviado el correo. En la noche del 30 de marzo solicitó que se le informara las razones por las cuales no lo había notificado con antelación y como respuesta le indicaron que le enviaron el link al correo “ dr_contreras_bosh@hotmail.com”. Añadió que al procesado tampoco recibió citación en el establecimiento carcelario, y que el fiscal no agotó la posibilidad de escribirle o al “WhatsApp” o al correo electrónico. Solicitó la tutela del debido proceso y el derecho de defensa, que se deje sin efectos la decisión del 30 de marzo de 2022 y que se ordene rehacer la actuación citando debidamente al defensor y a su defendido.CUI 54001220400020220018200 Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia

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III. TRÁMITE El 1 de abril de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, admitió la acción de tutela, corrió traslado a las accionadas para que ejercieran su derecho de defensa, y con base en la contestación del juzgado vinculó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta.

El Tribunal recibió las siguientes contestaciones: 3.1.- Fiscalía 7ª Especializada de Cúcuta: indicó que al accionante (a quien se le investiga por hechos acontecidos el 25 de febrero del 2021, por los delitos de tráfico, fabricación

El Tribunal recibió las siguientes contestaciones: 3.1.- Fiscalía 7ª Especializada de Cúcuta: indicó que al accionante (a quien se le investiga por hechos acontecidos el 25 de febrero del 2021, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado) le fue incautado un celular al que se le extrajo información, razón por la cual, como el informe fue presentado a las 10:00 a.m., se solicitó una audiencia preliminar para realizar el control posterior, la que se fijó para las 5:00 pm., antes de iniciar la audiencia intentó comunicarse telefónicamente con el defensor pero no fue posible. Consideró que el Juzgado cumplió con la obligación de citarlo pues en el formato de solicitud de audiencia aportó el abonado telefónico y el correo electrónico del apoderado. Resaltó que el Juez no impartió legalidad a la solicitud en razón a que había transcurrido mucho tiempo desde laCUI 54001220400020220018200 Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO 4 incautación y la extracción de la información, decisión que quedo ejecutoriada. 3.2.- Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante Cúcuta: afirmó que el Fiscal radicó solicitud de audiencia preliminar de control posterior de extracción de datos teléfonos celulares y simcard, audiencia que se llevó a cabo el día 30 de marzo de 2022, en el horario de 5:38 p.m. y 7:08 p.m. El despacho y el Fiscal intentaron comunicarse con el defensor momentos previos a la audiencia a los números de teléfono y se le envió correo

el horario de 5:38 p.m. y 7:08 p.m. El despacho y el Fiscal intentaron comunicarse con el defensor momentos previos a la audiencia a los números de teléfono y se le envió correo electrónico con el link de la audiencia para que pudiera hacer parte de la misma. Precisó que por la calidad y premura de la audiencia no se pudo notificar al procesado, ya que al estar recluido en establecimiento penitenciario se debe hacer las citaciones con días de antelación. Adicionó que no se accedió a la petición del fiscal quien apeló y el proceso le correspondió por reparto al Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta luego de determinar que la acción era procedente, la negó al concluir que la Fiscalía y el Juzgado ejecutaron las labores suficientes a fin de enterar al apoderado del procesado de laCUI 54001220400020220018200

Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO 5 realización de la audiencia, pues se intentó establecer comunicación por los medios idóneos, esto es, los abonados telefónicos y el correo electrónico, sin que el apoderado del accionante refutara que los mismos estuvieran errados y sin demostrar porqué estos no eran los medios apropiados y que el “WhatsApp” fuera el único medio acertado.

V. IMPUGNACIÓN El accionante adujo que el Tribunal no formuló bien el problema jurídico toda vez que la controversia no estaba relacionada con la decisión del Juzgado, sino con el

V. IMPUGNACIÓN El accionante adujo que el Tribunal no formuló bien el problema jurídico toda vez que la controversia no estaba relacionada con la decisión del Juzgado, sino con el procedimiento realizado para notificar la audiencia conforme a los artículos 169, 170, 171, 172, 173 y 237 parágrafo 1º

del Código de Procedimiento Penal. Adicionalmente, difiere con el Tribunal cuando este indica que la remisión del link al correo electrónico, junto con las comunicaciones que intento surtir el fiscal con el accionante fueron suficientes para satisfacer la notificación de la audiencia, sin realizar un verdadero análisis de fondo, en el que se pudiera determinar si el Juzgado procedió de acuerdo a lo regulado en la ley.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia.

De conformidad con el artículo 37 del Decreto 2591 deCUI 54001220400020220018200 Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO 6 1991 y el Decreto 333 de 2021, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 18 de abril de 2022. 6.2. Problema jurídico. Debe establecer la Corte si la sentencia de primera instancia que negó la acción de tutela estuvo ajustada a derecho al considerar que la notificación de la audiencia preliminar se realizó correctamente y sin vulnerar el debido proceso. 6.3. La acción de tutela.

instancia que negó la acción de tutela estuvo ajustada a derecho al considerar que la notificación de la audiencia preliminar se realizó correctamente y sin vulnerar el debido proceso. 6.3. La acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 consagra la acción de tutela como un mecanismo que tiene toda persona para la protección efectiva e inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario que sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ante el pronunciamiento que realizó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al considerar procedente la acción de tutela, decisión que no fue apelada por las autoridades accionadas, la Sala omitirá el estudio deCUI 54001220400020220018200 Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO 7 los principios inmediatez y relevancia constitucional y analizará los argumentos de fondo tenidos en cuenta por el Tribunal para negar la acción de tutela. Adelantando que frente al principio de subsidiariedad dedicará un espacio especial cuando se estudien los requisitos especiales establecidos constitucionalmente para que prospere la tutela cuando de indebida notificación se trata. Los requisitos específicos para que proceda la tutela contra providencias judiciales están supeditados a la

establecidos constitucionalmente para que prospere la tutela cuando de indebida notificación se trata. Los requisitos específicos para que proceda la tutela contra providencias judiciales están supeditados a la demostración de al menos uno de los siguientes vicios: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución.1 En el presente caso el actor considera que existe un vicio procedimental por cuanto no se le notificó previamente ni por “WhatsApp” la realización de la audiencia de control de legalidad posterior de extracción de información llevada a cabo el 30 de marzo de 2022 dentro del proceso que se sigue en contra de AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO con radicado 54-498-60-011322021-00301. Previo de desarrollar el tema frente a si existió o no un defecto procedimental absoluto en el presente caso, debe la Sala aclararle al impugnante que si bien el Tribunal planteó en el acápite denominado “ Problema jurídico” la posibilidad 1 Así lo ha indicado la Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia, C-590 de 2005 y

SU-116 de 2018.CUI 54001220400020220018200

Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO 8 de establecer si la decisión del Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta que declaró la ilegalidad del procedimiento de extracción de información de un celular vulneraba el debido proceso, también lo es que tal cuestionamiento solo se realizó en ese acápite, pues los argumentos del Tribunal se centraron en establecer si la notificación se realizó conforme lo dispone el procedimiento penal. Adentrándose la Sala en las notificaciones cuestionadas por el apoderado del accionante, debe decirse que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en sostener que: “Las notificaciones en materia penal tienen un carácter cualificado debido a las consecuencias de su trámite indebido: la condena judicial de un ciudadano, la pérdida de la presunción de inocencia y la obligación de soportar el poder sancionador del Estado, que le impone límites al goce de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la libertad personal, etc., por un espacio considerable de tiempo”2. Es por tan graves afectaciones que el procesado no puede soportar la carga de un error generado por cuenta de la Administración de Justicia. Por ello, de constatarse yerros en el trámite de las notificaciones nos encontraríamos ante un vicio por defecto procedimental absoluto por que se pierde la oportunidad de controvertir la decisión. La acción de tutela

Administración de Justicia. Por ello, de constatarse yerros en el trámite de las notificaciones nos encontraríamos ante un vicio por defecto procedimental absoluto por que se pierde la oportunidad de controvertir la decisión. La acción de tutela se erige entonces como un mecanismo idóneo para salvaguardar sus derechos fundamentales. 2 CC T-1123/2003 y T-211/2009, entre otras.CUI 54001220400020220018200 Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia

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9 Sin embargo, los yerros en el trámite de notificación deben ser, además de achacables al Estado, trascendentes pues deben afectar seriamente los intereses del sujeto pasivo del poder punitivo del Estado, es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sostenido reiterativamente: “…para que proceda la tutela por irregularidades en la notificación, el defecto en la misma debe tener las siguientes características: (i) debe ser tangible y haber tenido un impacto ostensible en las resultas del proceso; (ii) debe haber incidido negativamente en la posibilidad de que el interesado ejerciera su derecho de contradicción y de defensa; (iii) no puede ser atribuible al afectado. (iv) debe probarse que la autoridad judicial que adoptó la decisión asumió una conducta omisiva en relación con la comunicación de las decisiones judiciales, es decir, que fue negligente.”3 En el sub examine no se satisfacen ninguno de los anteriores requisitos. Empero, para poder entender la

comunicación de las decisiones judiciales, es decir, que fue negligente.”3 En el sub examine no se satisfacen ninguno de los anteriores requisitos. Empero, para poder entender la situación concreta debe la Sala primero aclarar que la audiencia solicitada por la Fiscalía 7 Especializada de Cúcuta y tramitada por el Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta fue la regulada en el artículo 237 del C.P.P. de 2004 de la siguiente forma: “ARTÍCULO 237. Audiencia de control de legalidad posterior (Modificado por el art. 16, Ley 1142 de 2007 ). Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones , el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado. […] 3 CC T612 de 2016CUI 54001220400020220018200 Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia

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10 PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean,

10 PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar” (Subrayado de la Sala) La norma pone de presente la urgencia con la que debe actuar la Fiscalía General de la Nación en esta clase de diligencias, dado que le otorga un término impostergable y perentorio de 24 horas luego de recibido el informe para concurrir al juez de control de garantías, por ello la notificación a las partes debe hacerse por el medio más expedito posible, en este caso, no solo se trató de comunicar la celebración de la audiencia al defensor del procesado a los números telefónicos dados por el a la Administración de Justicia (3162896758 y el 3176665391), obligación que cumplieron Fiscalía y Juzgado, sino que además, el link para que se conectara a la audiencia por la plataforma “ lifesize” fue enviada al correo electrónico que aportó el defensor al proceso penal esto es “ dr_contreras_bosch@hotmail.com” (la cual coincide con la señalada en el escrito de tutela). Le asiste la razón al Tribunal cuando señaló que ninguno de los anteriores medios fue desconocido o señalado como errado por parte del accionante. Tal argumento es de vital importancia en el presente caso pues descarta la

ninguno de los anteriores medios fue desconocido o señalado como errado por parte del accionante. Tal argumento es de vital importancia en el presente caso pues descarta la configuración de uno de los requisitos para que prospere la tutela por indebida notificación, la cual refiere la demostración de que “ la autoridad judicial que adoptó la decisión asumió una conducta omisiva en relación con laCUI 54001220400020220018200 Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO 11 comunicación de las decisiones judiciales, es decir, que fue negligente”, en este caso no hubo ni omisión ni negligencia por parte del Juzgado de control de garantías quien era el encargado de realizar las notificaciones. Ahora, aduce el defensor del procesado que revisó el correo tres horas después de que le enviaran la comunicación, lo cual no puede entenderse como una negligencia de su parte, pero tampoco es un error imputable al Estado. Sin embargo, los abogados litigantes no pueden escudar sus deberes de verificación en la revisión tardía de sus casillas del correo electrónico. Cuando se suministra esa dirección electrónica, es su deber activar todas las herramientas tecnológicas de alerta de correo entrante que las hay desde sonoras hasta silenciosas, pasando por la asignación de tonos especiales a ciertos remitentes. El correo electrónico suministrado por el abogado como dirección de notificaciones electrónicas es una herramienta de trabajo que no puede confundirse con un simple medio de

asignación de tonos especiales a ciertos remitentes. El correo electrónico suministrado por el abogado como dirección de notificaciones electrónicas es una herramienta de trabajo que no puede confundirse con un simple medio de comunicación social. Entendido de ese modo, es inadmisible una excusa tan pueril, como la de que se le olvidó revisar el e mail. Esa es una carga del sujeto procesal pues hace parte del proceder leal y de buena fe del que habla el ordinal 1º del artículo 140 de la Ley 906 de 2004, así como lo es “comunicar cualquier cambio de domicilio, residencia o dirección electrónica señalada para recibir notificaciones o comunicaciones” tal como lo manda el ordinal 5º de la misma norma.CUI 54001220400020220018200 Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia

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12 Interesa resaltar en este punto a la Sala las dinámicas propias del Sistema Penal Acusatorio, que si bien han mejorado dada la virtualidad creciente después de la pandemia, lo cierto es que, por la urgencia con la que cuenta el Fiscal para realizar la audiencia de control posterior en procesos donde requiera legalizar la recuperación de información producto de transferencia de datos, los funcionarios judiciales no pueden abstenerse de tramitar esta clase de audiencias hasta que aparezca el defensor. Igual situación se presenta con los procesados privados de la libertad, a quienes se le debe citar, pero como la situación en los establecimientos carcelarios y penitenciarios

esta clase de audiencias hasta que aparezca el defensor. Igual situación se presenta con los procesados privados de la libertad, a quienes se le debe citar, pero como la situación en los establecimientos carcelarios y penitenciarios obligan a que la notificación sea realizada con días de antelación, pues los juzgados se abstienen de enviarles comunicación. Lo anterior, no significa que defensa y procesado estén desprovistos de mecanismos de defensa judicial para cuando no puedan acudir a esta clase de audiencias urgentes. El mismo legislador, previendo tal situación, dotó a estos sujetos procesales de una importante herramienta para garantizar el derecho de contradicción en los casos en que no puedan impugnar (por medio de reposición o apelación) la decisión del juez de control de garantías (como acaeció en el sub examine), medio consagrado en el artículo 238 del C.P.P. de 2004 de la siguiente forma: “La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en esta ley. Si la defensa seCUI 54001220400020220018200 Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO 13 abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas.” Estas alternativas, solicitar otra audiencia preliminar para pedir la exclusión de las evidencias obtenidas o hacerlo en la audiencia preparatoria, las consagró el legislador precisamente previendo las dinámicas propias del Sistema

Estas alternativas, solicitar otra audiencia preliminar para pedir la exclusión de las evidencias obtenidas o hacerlo en la audiencia preparatoria, las consagró el legislador precisamente previendo las dinámicas propias del Sistema Peal Acusatorio dada la preclusión de términos con que cuenta el Fiscal, con el fin de que los intereses del procesado no se vean afectados. En el presente caso, se descarta de esta forma otro de los requisitos para que prospere la acción de tutela por indebida notificación pues la realización de la audiencia no incidió “negativamente en la posibilidad de que el interesado ejerciera su derecho de contradicción y de defensa ”, como quiera que no estuvo presente el 30 de marzo de 2022, pero tiene la posibilidad a futuro de controvertir las decisiones que se adopten. Estas posibilidades otorgadas en el artículo 238 del C.P.P. de 2004, también debe aclararlo la Sala, permiten al juez de tutela declarar la improcedencia de la acción en virtud al principio de subsidiariedad, porque en estos específicos casos el accionado cuenta con medios de defensa para controvertir las decisiones que se adopten por parte del juez de control de garantías en las audiencias establecidas en el artículo 237 ibidem, cuando defensa y procesado no tengan la posibilidad de intervenir en ella. No obstante, como se explicó al principio de la presente providencia, como elCUI 54001220400020220018200

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14 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, decidió que la tutela era procedente, la Sala decidió hacer el estudio del fondo del tema, para dejar claridad frente a la no vulneración de derechos fundamentales. Finalmente, en cuanto a la exigencia referente a que el error en la notificación “debe ser tangible y haber tenido un impacto ostensible en las resultas del proceso”, el mismo no se presenta en el presente caso, pues la decisión que se adoptó fue contraria a los intereses del sujeto acusador y favorable a los de la defesa, fíjese que la Fiscalía 7 Especializada de Cúcuta informó que “La audiencia se realizó y luego de la exposición hecha por este Fiscal Delegado, el juez no impartió la legalidad correspondiente bajo el argumento que había transcurrido mucho tiempo desde la incautación con fines de investigación y la extracción de la información, decisión ésta que [luego de ser apelada] quedó debidamente ejecutoriada”. El juez de tutela está impedido de inmiscuirse en asunto propios de la órbita de los jueces ordinarios, salvo cuando se demuestre la vulneración ostensible de garantías fundamentales. No se puede dejar sin efecto una decisión por los simples errores en un trámite que no son trascendentales y que no vulneraron ni los intereses de los sujetos procesales ni sus derechos de carácter fundamental. En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia proferida el 18 de abril de 2022 por el Tribunal Superior del

y que no vulneraron ni los intereses de los sujetos procesales ni sus derechos de carácter fundamental. En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia proferida el 18 de abril de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al no encontrar vulneración alguna a las garantías fundamentales.CUI 54001220400020220018200 Radicado interno 124032 Tutela de segunda instancia

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15 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la providencia del 18 de abril de 2022, que negó la acción de tutela promovida por el

apoderado de AUDER AUGUSTO QUINTANA PACHECO.

SEGUNDO. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSACUI 54001220400020220018200

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FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria