CSJ - STP15592-2022

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 05001220400020220118701 Radicación n.° 127155 STP15592-2022 (Aprobado Acta n.°264) Villavicencio, Meta, diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por A. F. M.

P. frente a la sentencia proferida el 5 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que amparó, entre otros, el derecho al debido proceso de la menor de edad H.S.M.A., en lo que respecta a la Comisaría de Familia n.° 7 – Robledo y lo negó en que tiene que ver con las Fiscalías 99 y 167 de la Unidad CAIVAS de esa ciudad.

En concreto, la parte recurrente considera que se debe revocar el fallo de primera instancia pues, en su criterio, la comisaría accionada viene adelantando el proceso administrativo de restablecimiento de derechos conforme con la realidad procesal y las previsiones normativas aplicables al caso.CUI: 05001220400020220118701 Tutela de 2ª Instancia n.º 127155

H.S.M.A.

II. HECHOS 1.- Fueron relatados por el a quo de la siguiente manera: […] La señora L.Y. A.O. refiere que su menor hija HSMA le indicó, en el mes de febrero de 2022, que su papá A. F. M. P., la había tocado en sus partes íntimas, razón por la cual se acercó al CAIVAS de la Fiscalía, pero no tomaron en cuenta su denuncia

en el mes de febrero de 2022, que su papá A. F. M. P., la había tocado en sus partes íntimas, razón por la cual se acercó al CAIVAS de la Fiscalía, pero no tomaron en cuenta su denuncia aduciendo que lo dicho por la niña era mentira. Agrega que para el mes de marzo la pequeña le expresó que su abuelo paterno R. M., quien vive con el papá de la niña, la llevó a una habitación y le mostró los genitales, por lo que nuevamente acudió a la Fiscalía a poner la denuncia y le dijeron que A. F. M. P.no podía acercarse a la menor. En el mes de agosto de nuevo la menor expresó que su papá le dio besos en la boca y le dijo que jugaran a hacer el amor, por lo cual se acercó a la Fiscalía, pero no le quisieron tomar la denuncia. Finalmente, para el mes de septiembre pasado, la niña le dijo a Jennifer que el papá le aplicó crema y le frotó la vagina. Advierte que su caso también se ha ventilado en la COMISARIA DE FAMILIA No. 7 - ROBLEDO, pero no le han dado importancia, poniendo en duda la ocurrencia de esos actos tan graves, incluso desconocen la medida cautelar consistente en que la niña no puede salir ni amanecer donde el papá. Conforme en lo anterior, solicita se tomen correctivos contra el Comisario de Familia, a quien se le debe ordenar que otorgué una medida de protección para la menor mientras el proceso concluye, esto con el fin de que el señor R. M. no se le acerque, para lo cual se deben tener en cuenta sus declaraciones, además

Comisario de Familia, a quien se le debe ordenar que otorgué una medida de protección para la menor mientras el proceso concluye, esto con el fin de que el señor R. M. no se le acerque, para lo cual se deben tener en cuenta sus declaraciones, además que se le brinde tratamiento especializado. Finalmente, solicita el decreto y práctica del testimonio de Jenifer Restrepo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo al considerar que la parte accionante cuenta con la posibilidad de solicitar el desarchivo de la investigación n.° 050016000207202251643 ante la Fiscalía 167 de la Unidad de CAIVAS y, en caso de no acceder a ello, puede acudir con tal fin ante el juez con funciones de control de garantías.

2CUI: 05001220400020220118701 Tutela de 2ª Instancia n.º 127155 H.S.M.A. 2.1.- Aseguró que, si bien la Fiscalía 99 CAIVAS no allegó respuesta a la acción de tutela, se presume que viene adelantando las labores investigativas del caso, pues la denuncia fue presentada hace 2 meses, estando aún en término para surtir la etapa de indagación. 2.2.- En lo que tiene que ver con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, consideró que el Comisario de Familia n.° 7 – Robledo tiene conocimiento de la presunta ejecución de unos hechos que involucran tanto al papá como al abuelo de H.S.M.A., por lo que resulta necesario que se vincule al progenitor de la menor y se ordene la emisión de medidas de protección que

conocimiento de la presunta ejecución de unos hechos que involucran tanto al papá como al abuelo de H.S.M.A., por lo que resulta necesario que se vincule al progenitor de la menor y se ordene la emisión de medidas de protección que considere necesarias mientras se surte el referido trámite. Amparó los derechos fundamentales del menor y al debido proceso de H.S.M.A. y ordenó a la renombrada Comisaría que: […] en el término de 48 horas hábiles a partir de la notificación de este fallo, proceda a adicionar el auto del 6 de septiembre (folios 29 del archivo 015Anexo1), por medio del cual se ordena la apertura del PARD, para que se vincule igualmente al señor A. F.

M. P., adoptando las medidas de protección que se consideren necesarias respecto a este ciudadano, esto mientras se surte el proceso terapéutico de la niña en la Fundación “La Magia de Jugar es Sanar” y se adoptan las decisiones definitivas del caso, lo cual no podrá sobrepasar los cuatro (4) meses, debiéndose informar sus resultados a las Fiscalías en las cuales se encuentran las denuncias penales relacionadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 3.- A. F. M. P. impugnó el fallo de primera instancia .

Para ello, señaló que el amparo es improcedente debido a que los trámites que se adelantan en virtud de las denuncias presentadas por la mamá su hija, en la actualidad se 3CUI: 05001220400020220118701 Tutela de 2ª Instancia n.º 127155

H.S.M.A.

presentadas por la mamá su hija, en la actualidad se 3CUI: 05001220400020220118701 Tutela de 2ª Instancia n.º 127155 H.S.M.A. encuentran en curso. Aseguró que no existen pruebas que demuestren la ejecución de los hechos denunciados, por lo que considera que la imposición de medidas preventivas puede afectar sus garantías fundamentales y la presunción de inocencia. Solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, se declare improcedente el amparo propuesto por la parte accionante.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 4.- La Corte es competente para conocer de la petición de amparo al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual esta Corporación es superior funcional. b. Problema jurídico 5.- Conforme con los fundamentos expuestos en la impugnación, el problema jurídico se suscribe a lo siguiente: ¿La Comisaría accionada vulneró los derechos de los menores y al debido proceso de la parte accionante, al dejar de vincular al aquí recurrente dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y al dejar de adoptar las medidas de protección frente a la menor

H.S.M.A.?

4CUI: 05001220400020220118701 Tutela de 2ª Instancia n.º 127155

H.S.M.A.

adoptar las medidas de protección frente a la menor

H.S.M.A.?

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H.S.M.A.

c. Sobre los derechos de los niños y su prevalencia 6.- El artículo 44 de la Constitución Política prevé que son derechos fundamentales de los niños: […] la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. [Negrillas fuera de texto original]. 7.- Sobre la prevalencia de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha señalado que a las autoridades tienen un papel preponderante para efectivizar tales garantías. Al respecto, en sentencia CC T-336-2019, indicó: […] Para efectos de analizar cómo opera dicho interés superior, en

tienen un papel preponderante para efectivizar tales garantías. Al respecto, en sentencia CC T-336-2019, indicó: […] Para efectos de analizar cómo opera dicho interés superior, en Sentencia T-510 de 2003 la Sala de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “ a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”1, especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones.

Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas y los 1 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. 5CUI: 05001220400020220118701 Tutela de 2ª Instancia n.º 127155

H.S.M.A. adolescentes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad;  (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales;  (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes;  (v) la provisión de un

los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes;  (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo;  (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados2.

Por tanto , siempre que las autoridades administrativas, judiciales o institucionales se enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un adolescente, “deberán aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”3. 8.- En virtud de lo anterior, el artículo 96 del Código de Infancia y Adolescencia, dispone que las defensorías y comisarías de familia deben «procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código», mientras que el seguimiento a las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por aquellas estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del ICBF4. 2 Esta regla fue formulada en las Sentencias de la Corte Constitucional T-397 de 2004 y T-572 de 2010.

de protección o de restablecimiento adoptadas por aquellas estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del ICBF4. 2 Esta regla fue formulada en las Sentencias de la Corte Constitucional T-397 de 2004 y T-572 de 2010. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2016. 4 De acuerdo con el artículo 98 de la misma normativa, en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia.  En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia. 6CUI: 05001220400020220118701 Tutela de 2ª Instancia n.º 127155

H.S.M.A.

d. Caso concreto 9.- En el presente asunto se observa que la Comisaría de Familia n.° 7 – Robledo está adelantando un proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de H.S.M.A. En dicho proceso la madre de la menor ha puesto de presente que en contra del padre [ahora recurrente] y el abuelo de la menor, se adelanta indagaciones penales en las que se investiga la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, donde aparece como víctima aquélla. 10.- Si bien, en principio, se podría predicar la improcedencia del amparo, en virtud a que dicha causa se encuentra en fase inicial, la Sala considera que al a quo le

aquélla. 10.- Si bien, en principio, se podría predicar la improcedencia del amparo, en virtud a que dicha causa se encuentra en fase inicial, la Sala considera que al a quo le asistió razón cuando indicó que dicho requisito se debe superar ante la posible configuración de un perjuicio irremediable, pues los hechos expuestos en este caso requieren de la intervención del juez constitucional para proteger los derechos de la menor H.S.M.A. 11.- Al respecto, se observa que, aunque la referida Comisaría tiene conocimiento de la presunta afectación de los derechos de la menor, en especial, sobre su integridad personal, en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos no se había ejecutado ninguna medida provisional tendiente a protegerla. Es por ello que, ante la gravedad de los hechos anunciados, resulta necesaria la adopción de medidas provisionales tendientes a protegerla, tal como lo ordenó el Tribunal Superior de Medellín. 7CUI: 05001220400020220118701 Tutela de 2ª Instancia n.º 127155 H.S.M.A. 12.- Es de advertir que las órdenes dadas por el a quo están encaminadas a dar prevalencia de los derechos de la menor y salvaguardar sus garantías fundamentales como sujeto de especial protección, sin que ello pueda ser considerado como un desconocimiento de la presunción de inocencia que recae sobre el aquí recurrente A. F. M. P., pues se trata de la aplicación de unas medidas provisionales y será en la investigación penal que se adelanta en su contra donde

considerado como un desconocimiento de la presunción de inocencia que recae sobre el aquí recurrente A. F. M. P., pues se trata de la aplicación de unas medidas provisionales y será en la investigación penal que se adelanta en su contra donde se determinará si es responsable o no de los hechos objeto de denuncia. e. Conclusión 13.- Con base en las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo de primera instancia que concedió las garantías constitucionales de H.S.M.A., debido a que la Comisaría de Familia n.° 7 – Robledo debió adoptar las medidas provisionales conforme con los hechos puestos de presente dentro del proceso de restablecimiento de derechos que se adelanta a favor de la menor de edad. En mérito de lo expuesto, la sala de decisión de tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley;

V. RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

8CUI: 05001220400020220118701 Tutela de 2ª Instancia n.º 127155

H.S.M.A.

Segundo. Ordenar que por conducto de la Relatoría de Tutelas y de la Oficina de Informática, ambas de esta corporación, se habilite la reserva de los datos que posibiliten la individualización y/o identificación de L.Y. A.O. y se su hija menor de edad [H.S.M.A.]. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9