CSJ - STP16011-2021

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP16011-2021 Radicación n.° 117348 (Aprobado Acta n.° 149) Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se resuelve la impugnación propuesta por la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones [COLPENSIONES], frente a la sentencia proferida el 14 de abril de 2021 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual amparó los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad socialCUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA y a la igualdad de EDELBERTO R AMÓN R EINO B ULA, en la acción interpuesta en contra de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Al presente trámite fueron vinculados las partes e intervinientes del proceso laboral según demanda elevada por el accionante, así como a Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones S.A. ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] El convocante interpone acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida digna. Para respaldar su solicitud, expone que nació el 2 de febrero de

protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida digna. Para respaldar su solicitud, expone que nació el 2 de febrero de 1955, que cumplió la edad mínima para acceder a la pensión de vejez el mismo día y mes del año 2017 y que tiene 1.465 semanas de aportes cotizados efectivamente. Explica que cotizó a la Caja Nacional de Previsión SocialCajanal entre el 13 de enero de 1980 y el 28 de febrero de 1995. Asimismo, que en esta última fecha se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos S.A. y que está afiliado a Porvenir S.A. actualmente. Señala que luego de la liquidación de Cajanal interpuso demanda ordinaria laboral contra Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones, dado que esta última entidad asumió la administración del régimen de prima media con prestación definida. En su escrito, solicitó que se declarara la ineficacia de su traslado de régimen pensional y que se le permita continuar cotizando en el último régimen en mención. Asevera que el asunto se asignó al Juez Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió fallo favorable a sus pretensiones el 24 de septiembre de 2018. 2CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348

EDELBERTO RAMÓN REINO BULA

pretensiones el 24 de septiembre de 2018. 2CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA Indica que los apoderados judiciales de Porvenir S.A. y Colpensiones interpusieron recurso de apelación y mediante sentencia de 11 de julio de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá la revocó y absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones de la demanda. Menciona que interpuso recurso extraordinario de casación, pero luego desistió del mismo, acto procesal que esta Sala aceptó mediante auto de 10 de marzo de 2021. Afirma que el ad quem vulneró sus garantías superiores, toda vez que decidió el litigio con evidente desconocimiento del precedente jurisprudencial que esta Sala ha consolidado sobre el asunto en controversia. Conforme lo anterior, requiere que se protejan sus prerrogativas fundamentales, que se deje sin efecto el fallo del Tribunal encausado y que se le ordene proferir una nueva sentencia favorable a sus pretensiones. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral de esta Corporación referenció que si bien el demandante tuvo la oportunidad de promover recurso extraordinario de casación contra la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, también lo es que ese requisito de procedibilidad se debe flexibilizar «ya que el desconocimiento del precedente

promover recurso extraordinario de casación contra la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, también lo es que ese requisito de procedibilidad se debe flexibilizar «ya que el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del afiliado». Concedió la acción, en consideración a que, a su juicio la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en sentencia del 11 de julio de 2019 incurrió en una causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial». 3CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA Señaló que, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Por tanto, concluyó el Tribunal restringió indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con ello lesionó las garantías pensionales de la demandante.

favor del afiliado. Por tanto, concluyó el Tribunal restringió indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con ello lesionó las garantías pensionales de la demandante. Amparó los derechos al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida digna de EDELBERTO RAMÓN REINO BULA y ordenó: […] Dejar sin efecto la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 11 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que el accionante adelantó contra Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones. Asimismo, las actuaciones posteriores a dicha providencia.

TERCERO: Ordenar al citado Tribunal que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: Exhortar al Colegiado de instancia encausado para que en lo sucesivo acate el precedente judicial de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente, en los términos de las sentencias C-621-2015 y SU-354-2017 de la Corte Constitucional.

4CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348

EDELBERTO RAMÓN REINO BULA

C-621-2015 y SU-354-2017 de la Corte Constitucional.

4CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA LA IMPUGNACION La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora de Pensiones [ COLPENSIONES], indicó que la decisión atacada es razonable, dado que los magistrados de la Sala Laboral Tribunal Superior de Bogotá contaban con la posibilidad de apartarse del precedente jurisprudencial y argumentar, como en efecto sucedió, cuál era la interpretación normativa bajo la cual debía estudiarse el caso en concreto. Por tanto, estimó que no se configuraba ningún vicio o vulneración a las garantías fundamentales del actor, aunado a que no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, por lo que solicitó revocar el proveído de primera instancia.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad de EDELBERTO R AMÓN R EINO B ULA, ante la negativa a declarar la ineficacia el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.

5CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348

EDELBERTO RAMÓN REINO BULA

régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida. 5CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348

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2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo 1. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de «vía de hecho» y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido;

causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y, viii) violación directa de la Constitución. 2.1. En el presente asunto, está probado que EDELBERTO R AMÓN R EINO B ULA tuvo la oportunidad de 1 Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. 6CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, sin embargo, pese a que inicialmente lo interpuso, luego desistió del mismo y ese mecanismo constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio. En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone dar prevalencia en término de razonabilidad a este último y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la

reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional2. Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó: […] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “ (i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada 3 y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales 4 y la prevalencia del derecho sustancial5, comoquiera que la aplicación severa de esta 2 Así lo estimó esta Sala de Decisión Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019. 3 Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, 4 T411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro.

4 T411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro. 5 T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’6”7 Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales del accionante, quien busca revocar una decisión contraria a jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional. De esta manera, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del actor.

3. En el presente asunto, l a Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia que se ataca, afirmó que no era viable declarar la ineficacia del traslado de régimen reclamado por EDELBERTO R AMÓN REINO B ULA debido a que no se logró demostrar que el cambio de

régimen reclamado por EDELBERTO R AMÓN REINO B ULA debido a que no se logró demostrar que el cambio de régimen pensional fue producto de un error inducido o dolo, sumado a que REINO BULA suscribió de manera voluntaria y libre el formulario en el que efectuó la afiliación a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. 6 T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Sentencia T-521 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (e). 8CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA Al respecto, la autoridad judicial accionada, indicó que el formulario de afiliación fue suscrito de manera libre, voluntaria y sin presiones, luego de contar con la asesoría sobre el régimen de transición, los bonos pensionales y las implicaciones de la decisión adoptada. Expuso que no se evidenció la existencia de dolo, vicio o engaño alguno que indujera a error al demandante en los términos contemplados en el Código Civil. Reiteró que el accionante conocía de las posibilidades de cada régimen, al haber sido asesorado en debida forma, y que no se acreditó que persona alguna atentara contra su derecho a la libre selección. Finalmente aseguró que en este caso particular no se desconocía el precedente jurisprudencial, toda vez que el demandante (i) no contaba con un derecho consolidado,

derecho a la libre selección. Finalmente aseguró que en este caso particular no se desconocía el precedente jurisprudencial, toda vez que el demandante (i) no contaba con un derecho consolidado, tampoco una expectativa legítima, (ii) no demostró que fue objeto de engaño, y (iii) no había certeza si le convenía uno u otro régimen pensional. 3.2. Dichos razonamientos, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. Para tal efecto, la Sala reiterará los fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP12082-2019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las 9CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso. Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL49642018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL16882019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto

2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL16882019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos , es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación Laboral puntualizó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por 10CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de

próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media. Asimismo, el asesoramiento debió estar encaminado a señalar los puntos positivos y negativos que implicaban el cambio de régimen. Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: 11CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348

Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: 11CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis. De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de

2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019:

transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación

12CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse « que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto

el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su

inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de 13CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST). En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que

el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades

administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 194472017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que 14CUI 11001020500020210044002 Tutela de 2ª Instancia n.º 117348 EDELBERTO RAMÓN REINO BULA fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de [M.A.J.] en agosto de 2000. Ahora, en lo que respecta a la posibilidad de retractarse, la referida Sala de Casación Laboral en la sentencia antes citada, manifestó: […] La declaración judicial de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, procede siempre que el afiliado haya ejercido el derecho de retracto o haya solicitado el cambio, 10 años antes de cumplir la edad para pensionarse? Como sustento de su decisión, el juez de apelaciones también adujo

regímenes pensionales, procede siempre que el afiliado haya ejercido el derecho de retracto o haya solicitado el cambio, 10 años antes