CSJ - STP1604-2021

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP1604-2021 Radicación n°. 114483 Acta 21. Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta por Jhon Henry Verján Pinilla, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia el 9 de noviembre de 2020, que negó el amparo deprecado contra la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía Tercera Seccional – Unidad Seccional de Vida de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, justicia material y efectiva, tutela judicial efectiva y acceso a la administración de justicia.Radicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 2 HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del libelo de tutela y de la información allegada se verifica que el 12 de abril de 2019, con ocasión del informe rendido por Jaime Vásquez Gullente, Teniente Coronel del Ejército Nacional, la Fiscalía Tercera Seccional de Florencia asumió la investigación por la muerte de dos miembros del Batallón de Infantería «Héroes de Guapi» que fueron encontrados sin vida en el Rio San Pedro, jurisdicción del municipio de Montañita (Caquetá), una de ellas, Cristián

Batallón de Infantería «Héroes de Guapi» que fueron encontrados sin vida en el Rio San Pedro, jurisdicción del municipio de Montañita (Caquetá), una de ellas, Cristián Camilo Verján Martínez (Q.E.P.D.) hijo del hoy accionante. Lo anterior, bajo radicado nº 18000160005553201900346. Relata el accionante que, Cristián Camilo Verján Martínez (Q.E.P.D.) prestaba el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería «Héroes de Guapi», y presuntamente se evadió de este lugar junto con otro compañero, el 8 de abril del mismo año; sin embargo, el 12 de abril siguiente fue hallado sin vida en extrañas circunstancias. Manifiesta que, por los anteriores hechos, el 15 de abril del mismo año presentó denuncia por el delito de desaparición forzada y solicitó a la Fiscalía que oficiara a la al Batallón de Larandia – Caquetá para que citará al mayor Santander y al teniente Gil del Batallón de Infantería No. 35 “Héroes de Guapi”, con la finalidad de que rindieran versión sobre los hechos ocurridos el 12 de abril de 2019. Asimismo, que fuera citado un soldado que estaba en compañía de Cristián Camilo Verján Martínez, que sí regresó al batallón.Radicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 3 Indica que el 30 de mayo siguiente, la familia del fallecido solicitó a la Fiscalía Tercera Seccional lo siguiente:

Jhon Henry Verján Pinilla 3 Indica que el 30 de mayo siguiente, la familia del fallecido solicitó a la Fiscalía Tercera Seccional lo siguiente: i) información acerca de la investigación; ii) copia de la necropsia de Cristian Camilo Verján Martínez; y iii) copia del proceso penal con anexos, así como el informe acerca de qué juzgado había asumido el conocimiento. También requirieron al ente investigador para que oficiara a la empresa de telecomunicaciones Claro, con el propósito de que informara acerca de las conversaciones vía WhatsApp sostenidas por el causante el 8 de abril del año en cita. Del mismo, pidieron que se tuvieran como pruebas las conversaciones sostenidas por la familia con el mayor Santander, las cuales fueron aportadas en CD. Sostiene que, el 10 de junio de 2019, la Fiscalía Tercera Seccional dio respuesta parcial a lo solicitado e indicó que se estaba a la espera del informe judicial solicitado y del protocolo de necropsia. Asimismo, que tendría en cuenta las demás solicitudes presentadas. Añade que el 25 de octubre del mismo año, nuevamente presentó solicitud a la delegada del ente acusador donde pidió: i) copia de la necropsia practicada a Cristián Camilo Verján Martínez; ii) se indagara la razón por la cual el Batallón «Héroes de Guapi» no contaba con

acusador donde pidió: i) copia de la necropsia practicada a Cristián Camilo Verján Martínez; ii) se indagara la razón por la cual el Batallón «Héroes de Guapi» no contaba con expediente respecto del soldado Verján Martínez; iii) fueraRadicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 4 citado a rendir declaración sobre los hechos; y iv) se informara sobre el avance de la investigación. Señala que, en comunicación del 13 de febrero de 2020, la Fiscalía le comunicó que la investigación había sido archivada, toda vez que el protocolo de necropsia practicado a Cristian Camilo Verján Martínez determinó que la causa de la muerte había sido asfixia por sumersión o ahogamiento. Considera que la Fiscalía accionada archivó la investigación sin realizar las investigaciones pertinentes y sin tener en cuenta el informe de Policía Judicial, comoquiera que incluso para el 10 de junio 2020, todavía no se había aportado el mismo. Asimismo, indica que « mediante llamada realizada por un funcionario de la Policía Judicial le manifestó a la familia Verján que la Fiscalía nunca le requirió nada toda vez que dicho funcionario tenía las pertenencias del soldado Cristian Camilo Verján y su compañero para que se encontraran y efectuar la entrega material de dichas prendas (…)». En adición, estima que la convocada desconoció que el informe de necropsia se avizora que los cuerpos presentaban otras lesiones; tampoco tuvo en cuenta las grabaciones de

efectuar la entrega material de dichas prendas (…)». En adición, estima que la convocada desconoció que el informe de necropsia se avizora que los cuerpos presentaban otras lesiones; tampoco tuvo en cuenta las grabaciones de las conversaciones sostenidas con el mayor Robinsón Santander Hernández, ni práctico las demás declaraciones solicitadas. Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la Fiscalía Tercera Seccional desarchive el proceso y continúe con laRadicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 5 investigación por el presunto homicidio de Cristián Camilo Verján Martínez (Q.E.P.D.). De otro lado, pidió el cambio de radicación del proceso y del Fiscal, a fin de que el mismo fuera trasladado a la ciudad de Bogotá, comoquiera que esta última ciudad era el domicilio de las víctimas. LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, a través de sentencia fechada del 9 de noviembre de 2020, negó el amparo deprecado. Sobre el particular, consideró que no se cumplía el requisito de subsidiariedad de la acción, pues el accionante no agotó los medios de defensa judicial contra la decisión de la accionada que dispuso el archivo de las diligencias identificadas bajo radicado nº 18000160005553201900346. En ese orden, advirtió que, en caso de contar con nuevos elementos probatorios, el accionante podía elevar

identificadas bajo radicado nº 18000160005553201900346. En ese orden, advirtió que, en caso de contar con nuevos elementos probatorios, el accionante podía elevar una solicitud formal de desarchivo a la Fiscalía, o en su defecto al juez de control de garantías, en caso de existir controversia. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte actora, quien manifestó que contrario a lo dicho por el Tribunal de primera instancia, en el presente caso no contaban con otros mecanismos idóneosRadicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 6 y eficaces para salvaguardar sus derechos, toda vez que la Fiscalía dispuso el archivo de la acción sin llevar a cabo la valoración de los elementos de prueba allegados. Añadió que el a quo no tuvo en cuenta las peticiones, solicitudes y pruebas pedidas por los accionantes a la Fiscalía Tercera Delegada de Florencia, las cuales fueron desconocidas por el ente acusador. Situación que permite concluir que la accionada archivó el proceso sin realizar las investigaciones pertinentes. CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.Radicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 7 Uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas de defensa judicial (CC C-5902005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, si fuere el caso, para que finalmente dirima la cuestión debatida. En el caso bajo estudio, corresponde determinar si hay lugar a confirmar o no, la decisión de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior de Florencia que negó el amparo deprecado por el accionante ante la Fiscalía Tercera Seccional de la misma ciudad. Esto, al considerar que el

lugar a confirmar o no, la decisión de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior de Florencia que negó el amparo deprecado por el accionante ante la Fiscalía Tercera Seccional de la misma ciudad. Esto, al considerar que el demandante cuenta con otros mecanismos procesales para lograr el desarchivo de la investigación adelantada bajo radicado nº 18000160005553201900346. Para Jhon Henry Verján Pinilla el hecho vulnerador de sus derechos se resume en que la Fiscalía ordenó el archivo de la indagación adelantada por la muerte de su hijo Cristián Camilo Verján Martínez (Q.E.P.D.), acaecida el 12 de abril de 2019, sin antes haber adelantado una investigación rigurosa, pues no practicó los actos probatorios solicitados, ni tuvo en cuenta los elementos aportados por las víctimas a la investigación.Radicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 8 Sobre el asunto planteado, desde ya se advierte, tal y como lo indicó el a-quo, que el accionante cuenta con la posibilidad de solicitar al ente investigador la reanudación de las indagaciones y en caso de presentarse controversia, acudir al juez de control de garantías. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 1 y la sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional, que al realizar el control abstracto de constitucionalidad de referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su

2005 de la Corte Constitucional, que al realizar el control abstracto de constitucionalidad de referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público». Al respecto señaló: […] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha 1 Artículo 79. Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.Radicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 9 solicitud es posible que exista una controversia entre la

probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.Radicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 9 solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías . Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Negrillas fuera de texto original) Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, la víctima puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y expresar los motivos de inconformidad respecto de la motivación de la misma, solicitar su reapertura, o aportar nuevos elementos probatorios para este efecto, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada. Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ante el juez competente, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004. Por lo tanto, resulta claro que el actor cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir las decisiones que hoy impugna en sede de tutela.

Ley 906 de 2004. Por lo tanto, resulta claro que el actor cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir las decisiones que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, no es posible desarchivar las referidas investigaciones, comoquiera que el interesado no ha presentado la solicitud de manera directa a los fiscales competentes, ni ha acudido ante el juez con función de control de garantías, quien es el encargado de tomar laRadicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 10 determinación que en derecho corresponda. Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. En ese orden de ideas, se itera, el peticionario tiene la posibilidad de acudir ante la referida autoridad judicial y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite. De otro lado, aclara la sala que la segunda pretensión elevada por el accionante por medio de la cual pide que efectúe el cambio de radicación del proceso, en razón a que las víctimas residen en la ciudad de Bogotá, resulta abiertamente improcedente. Lo anterior, comoquiera que este medio preferente no está diseñado para suplantar los mecanismos ordinarios con que cuenta el ordenamiento jurídico, como en este caso sería el incidente de cambio de radicación regulado en el artículo

abiertamente improcedente. Lo anterior, comoquiera que este medio preferente no está diseñado para suplantar los mecanismos ordinarios con que cuenta el ordenamiento jurídico, como en este caso sería el incidente de cambio de radicación regulado en el artículo 46 y siguientes del estatuto procesal penal. Corolario de lo que antecede, se confirmará la sentencia impugnada por las razones acá expuestas, esto es, debido a que el amparo resulta improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad de la acción.Radicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 11 En mérito de lo expuesto, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuesta en el presente proveído.

SEGUNDO : REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERARadicación n°. 114483 Jhon Henry Verján Pinilla 12 Nubia Yolanda Nova García Secretaria