CSJ - STP1607-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP1607-2020 Radicación n° 108843 Acta n.° 36 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Corte la impugnación presentada por CARLOS ALBERTO GARCÍA ARÉVALO, contra el fallo proferido el 27 de noviembre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta en protección de la garantía a la prevalencia de los derechos de los niños , presuntamente vulnerada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos y pretensiones fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, de la forma como sigue1: 2.1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo del accionante son los siguientes: 2.1.1. El accionante CARLOS ALBERTO GARCÍA ARÉVALO señaló que el 17 de febrero el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena lo condenó a 90 meses de prisión y multa de 903.33 SMLMV y como pena accesoria le impuso la inhabilidad de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en concurso con Concierto para Delinquir

inhabilidad de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en concurso con Concierto para Delinquir agravados. 2.1.2. Manifestó que su ex pareja sentimental, la señora Heidi Lorena Gómez Blandón, le entrego a su hijo en común [S.D.G.G.] desde hace más de un año, conllevando ello a que el menor dependiera totalmente de él, ya que padece de una discapacidad auditiva que requiere permanente control de especialista en Otorrinolaringología, aunando que se encuentra en estado de depresión por su ausencia y se encuentra bajo el cuidado de la abuela paterna a quien se le dificulta tal labor por los quebrantos de salud de que adolece. Conforme lo anterior, concurrió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, a fin de solicitarle la sustitución de la medida intramural por la domiciliaria, en virtud de lo normado en el artículo 1 de la ley 750 de 2002, el cual consideró que no reunía los presupuestos contenidos en dicha normatividad para ser considerado "padre cabeza de familia", por el hecho de que su hijo se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud como beneficiario de Heidi Lorena Gómez Blandón progenitora del menor, dentro del Régimen Contributivo en la Nueva E.P.S. y en 1 Folios 81 a 92, cuaderno tutela primera instancia

beneficiario de Heidi Lorena Gómez Blandón progenitora del menor, dentro del Régimen Contributivo en la Nueva E.P.S. y en 1 Folios 81 a 92, cuaderno tutela primera instancia 2Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo consecuencia fueron desconocidas en la decisión las visitas de índole socio familiar del 22 de junio y 3 de agosto de 2017 por la Psicóloga Jovanna Cataño Gagett y la Trabajadora Social Marinny Solano, de las que consta que su hijo no reside con su progenitora Heidi Lorena, que se encuentra bajo su responsabilidad, que se encuentra escolarizado y emocionalmente afectado con evidentes síntomas de depresión, melancolía, retraimiento social, ansioso, lloro continuo y tristeza por su ausencia. Con fundamento en los anteriores hechos el accionante CARLOS ALBERTO GARCIA ARÉVALO solicita a través de esta acción de tutela el amparo de sus derechos fundamentales, para cuya reivindicación pidió se tutelen los derechos constitucionales fundamentales de su hijo [S.D.G.G.], se ordene que la sanción penal impuesta en su contra sea cumplida al interior del domicilio donde reside su hijo [S.D.G.G.] y que manera subsidiaria se ordene al juzgado accionado efectuar una nueva valoración jurídica respecto al sustituto punitivo reclamado por el suscrito, haciendo especial énfasis en los derechos constitucionales de su hijo [S.D.G.G.].

se ordene al juzgado accionado efectuar una nueva valoración jurídica respecto al sustituto punitivo reclamado por el suscrito, haciendo especial énfasis en los derechos constitucionales de su hijo [S.D.G.G.].

INTERVENCIONES

Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta El titular señaló que la acción de tutela es improcedente, por cuanto el actor no empleó los mecanismos de defensa judicial al interior del proceso, esto es, los recursos de reposición y apelación que procedían contra la decisión que hoy ataca. Reiteró los argumentos contenidos en la providencia fundamento de la tutela y puntualizó que ese Despacho no ha vulnerado derechos fundamentales del hoy accionante ni 3Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo de su menor hijo, pues la solicitud de concesión de la sustitución de la pena privativa de la libertad en reclusión por prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia fue resuelta con fundamento en «las normas aplicables vigentes» y conforme a la «realidad procesal del caso»2. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta mediante fallo del 27 de noviembre de 2019 declaró improcedente el amparo por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad, pues el accionante no hizo uso de los recursos de reposición y apelación que procedían contra la providencia que cuestiona.

improcedente el amparo por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad, pues el accionante no hizo uso de los recursos de reposición y apelación que procedían contra la providencia que cuestiona. Resalta además, que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, que ameriten la intervención extraordinaria del juez constitucional. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante quien refiere que, si bien no interpuso recursos contra la decisión controvertida, el uso o no de éstos es un derecho que le asiste. 2 Folio 67, ib. 4Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo Luego de ello, indicó que: i) no es abogado y, por tanto, «soy absolutamente desconocedor en qué consiste apelar una decisión judicial»3; ii) el Establecimiento Carcelario «tampoco me orientó en ese aspecto» 4; iii) «el auto del 12 de abril de 2019 del juzgado accionado, omitió igualmente ilustrarme sobre el particular». Por otro lado, refiere que sí demostró la concurrencia de perjuicios irremediables, distinto es que, el Tribunal omitió estudiar los documentos que aportó con la demanda de tutela, en concreto, la historia clínica donde se demuestra que su hijo padece una «irreversible patología auditiva»5 y los informes rendidos por la trabajadora social y la psicóloga adscrita al Despacho judicial accionado donde se describe la afectación que ha originado al menor su ausencia; así como

que su hijo padece una «irreversible patología auditiva»5 y los informes rendidos por la trabajadora social y la psicóloga adscrita al Despacho judicial accionado donde se describe la afectación que ha originado al menor su ausencia; así como tampoco llevó a cabo el análisis sobre la prevalencia de los derechos de los niños que invocó como sustento. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. 3 Folio 92, ib. 4 Folio 93, ib. 5 Ib. 5Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo El problema jurídico, se contrae a resolver la impugnación interpuesta por el accionante CARLOS ALBERTO GARCÍA ARÉVALO, contra el fallo de tutela emitido el 27 de noviembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, que declaró improcedente el amparo de sus garantías fundamentales y las de su menor hijo S.D.G.G., presuntamente vulneradas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, con la expedición de la providencia del 12 de abril de 2019 que le negó la solicitud de sustitución de la ejecución de la pena de prisión en centro carcelario por prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia.

de 2019 que le negó la solicitud de sustitución de la ejecución de la pena de prisión en centro carcelario por prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia. Razón asistió al A-quo en declarar improcedente el amparo, ya que, en efecto, no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, según el cual, los conflictos jurídicos deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a este mecanismo preferente. El carácter residual de la tutela impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. 6Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior. Es decir, si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de asistir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente impetrar la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un

Es decir, si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de asistir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente impetrar la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CSJ STP17170-2019, 5 dic. 2019, rad. 107851; CSJ STP15631-2019, 18 nov. 2019, rad. 107515; CSI STP15615-2019, 7 nov. 2019, rad. 107344). En el presente asunto, el actor no utilizó los mecanismos de defensa judicial que el procedimiento penal le habilitaba, esto es, interponer los recursos de reposición y apelación que procedían contra la providencia del 12 de abril de 2019, que le negó el mencionado sustituto penal. Ahora si bien es cierto, los sujetos procesales tienen la facultad de no interponer recursos, lo cierto es que, como pasó de verse, para la procedencia de la acción de tutela se exige el agotamiento de los mismos, precisamente porque su naturaleza residual impone que, antes de acudir a este mecanismo preferente, se haya surtido el debate ante el juez ordinario. 7Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo De otra parte, a partir de la lectura de la providencia cuestionada, se constata que, contrario a lo afirmado por el accionante, en el numeral tercero de la parte resolutiva se plasmó: «contra lo dispuesto en el presente proveído, proceden los recursos de reposición y apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del Código de Procedimiento

accionante, en el numeral tercero de la parte resolutiva se plasmó: «contra lo dispuesto en el presente proveído, proceden los recursos de reposición y apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal»6. Es decir, se cumplió con el requisito exigido por el artículo 162 de la Ley 906 de 2004, según el cual, «las sentencias y los autos» deben contener, entre otros, el «señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo». Ahora, aun cuando de manera contradictoria, el accionante también expone que no interpuso los recursos porque sus conocimientos no se lo permitían, dado que no es profesional del derecho, además que no recibió asistencia ni de su defensor, ni del centro carcelario, se dirá que tales justificaciones no son de recibo, pues lo cierto es que, la providencia se escribió con un lenguaje claro que permitía una adecuada comprensión y, por tanto no requería de una asistencia especial. Sin perjuicio de lo anterior, no se advierte en la decisión adoptada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta alguna irregularidad que amerite la intervención extraordinaria del juez de tutela. 6 Folio 76, ib. 8Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo Por el contrario, al margen de que la decisión objeto de análisis se amolde o no a las expectativas del interesado, tópico que, por principio, es extraño a la acción de tutela, la misma contiene argumentos razonables pues, para arribar a

Por el contrario, al margen de que la decisión objeto de análisis se amolde o no a las expectativas del interesado, tópico que, por principio, es extraño a la acción de tutela, la misma contiene argumentos razonables pues, para arribar a la conclusión, la autoridad accionada, fundó su postura en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial. Así consideró que si bien, CARLOS ALBERTO GARCÍA ARÉVALO demostró ser el progenitor del menor S.D.G.G. y no así la condición de padre cabeza de familia en los términos que exigen la Ley 750 de 2002 y la sentencia CC C-184/037, pues el niño cuenta con su progenitora, que si bien no reside con el menor, no padece ninguna limitación física o psíquica que le impida asumir la protección y manutención de éste ante la ausencia del padre. Además, de acuerdo con lo probado hasta ese momento, no se trataba de una madre ausente, pues lo cierto es que para el año 2017 acompañó al niño a la valoración con el especialista de otorrinolaringología e incluso, para esa fecha, se registró en la historia clínica como lugar de residencia del menor el municipio de Amaga (Antioquia), mismo donde vive aquella; así como también lo 7 Declaró «EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el

(Antioquia), mismo donde vive aquella; así como también lo 7 Declaró «EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido». 9Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo tiene registrado como beneficiario al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo. Situación a partir de la cual se podía concluir que S.D.G.G. pese a los inevitables efectos que generan la privación de la libertad del progenitor, contaba con su mamá, quien no sólo debe velar por su manutención, sino brindarle el apoyo emocional que necesita. Además de resaltar aspectos como que, llamaba la atención que el hoy accionante registró al menor como su hijo con posterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento. Es decir, aunque las afectaciones que ha sufrido el menor con la ausencia de su padre son importantes, ello no era suficiente para conceder el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, sino que debía verificarse el cumplimiento de los requisitos analizados por el Juzgado de Ejecución de Penas, que en el caso, no arrojaron resultados positivos.

era suficiente para conceder el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, sino que debía verificarse el cumplimiento de los requisitos analizados por el Juzgado de Ejecución de Penas, que en el caso, no arrojaron resultados positivos.

Estos razonamientos no pueden controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se perciben ilegítimos o caprichosos. Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia, ni es adecuado plantear por esta vía la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la 10Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo supuesta arbitrariedad en la interpretación de las reglas aplicables al caso, o valoraciones probatorias. Argumentos como los presentados por el actor son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el canon 29 Superior. Por último, conviene indicar al accionante que lo anterior no obsta para que, en caso de contar con otros

Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el canon 29 Superior. Por último, conviene indicar al accionante que lo anterior no obsta para que, en caso de contar con otros elementos, pueda elevar nueva solicitud de concesión de dicho mecanismos. Por las razones expuestas el amparo se confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11Tutela 2da. Instancia No. 108843 Carlos Alberto García Arévalo RESUELVE Primero: Confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, por las razones contenidas en esta decisión.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12