CSJ - STP1635-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP1635-2023 Tutela de 2ª instancia No. 127997 Acta No. 014 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta, mediante apoderado judicial, por OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO contra el fallo proferido 24 de noviembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que negó la acción promovida contra los Juzgados 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y 11 Penal Municipal de Garantías de Bogotá y la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá, por la presunta vulneraciónTutela de 2ª Instancia No. 127997 CUI 11001220400020220445701 OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO 2 de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda y los informes rendidos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. El 28 de junio de 2022, OMAR ANDRES CORTES GORDILLO presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de desaparición forzada en razón a que su hijo Guillermo Andrés Cortes Núñez se encontraba desaparecido desde el 10 de junio de 2022 , actuación que se radicó con el No. 470016001020202200441 y correspondió a la Fiscalía 409

Especializada de Bogotá.

encontraba desaparecido desde el 10 de junio de 2022 , actuación que se radicó con el No. 470016001020202200441 y correspondió a la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá. 1.1. El 27 de julio de 2022, la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá solicitó audiencia de control previo de búsqueda selectiva en base de datos. El Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Garantías aprobó esa postulación con el fin de obtener información en las empresas TIGO, CLARO, MOVISTAR y MIGRACIÓN COLOMBIA, orden que se emitió por un término de 30 días. 1.2. El 25 de agosto de 2022, ante el Juzgado 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó audiencia de control posterior y prórroga de la búsqueda selectiva en base de datos. La orden se prorrogó por 30 días y en relación con CLARO y TIGO y de MIGRACIÒN COLOMBIA. 1.3. El 22 de septiembre de 2022, el Juzgado 78 Municipal con función de control de Garantías, en audiencia de control posterior de búsqueda selectiva en base de datos, imparte legalidad formal y material al procedimiento y a losTutela de 2ª Instancia No. 127997 CUI 11001220400020220445701 OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO 3 resultados obtenidos de la empresa de telecomunicaciones CLARO y de MIGRACION COLOMBIA. 1.4. La representación de víctimas, en audiencia preliminar de 14 de septiembre de 2022, solicitó autorización de búsqueda selectiva en bases de

MIGRACION COLOMBIA. 1.4. La representación de víctimas, en audiencia preliminar de 14 de septiembre de 2022, solicitó autorización de búsqueda selectiva en bases de datos indicando que “existieron motivos razonablemente fundados para emitir el 13 de septiembre de 2022, orden de trabajo de búsqueda selectiva en base de datos a realizar en las empresas de telefonía CLARO, MOVISTAR, TIGO, AVANTEL, WOM y MÓVIL ÉXITO, en las entidades financieras BBVA, DAVIPLATA, DAVIVIENDA, NEQUI y COLPATRIA – SCOTIABANK, en MIGRACIÓN COLOMBIA y las aerolíneas AVIANCA S.A., COPA AIRLINES y WINGO, teniendo en cuenta que no se advierte que para el caso se vulneren derechos fundamentales y lo solicitado se requiere dentro de la indagación que se adelanta por los presuntos delitos de DESAPARICIÓN FORZADA”. 1.5. El Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, respecto de la solicitud anterior, adoptó la siguiente decisión: “ NO SE IMPARTE CONTROL PREVIO DE LEGALIDAD FORMAL Y MATERIAL respecto de la orden de trabajo emitida por el representante de víctimas para realizar en las entidades señaladas, como quiera que, al tener la víctima la calidad de interviniente, en modo alguno tiene la facultad por vía directa para realizar actos de investigación, ya que, aquello debe ser agotado por medio de la Fiscalía General de la Nación.” 1.6. El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación, el cual le fue asignado al Juzgado 57 Penal del Circuito de Bogotá, quien confirmó la

medio de la Fiscalía General de la Nación.” 1.6. El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación, el cual le fue asignado al Juzgado 57 Penal del Circuito de Bogotá, quien confirmó la decisión de negar la búsqueda selectiva en bases de datos.

2. El accionante se refiere a las causales generales de procedibilidad y apunta que la tutela es procedente porque es la única instancia judicial con laTutela de 2ª Instancia No. 127997

CUI 11001220400020220445701 OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO 4 que cuenta para la protección de sus derechos fundamentales a la justicia, verdad, reparación y acceso a la administración de justicia. 2.1. También considera que se configuran las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por i) defecto procedimental absoluto, ii) desconocimiento del precedente y iii) defecto sustantivo, básicamente por no tomar en cuenta las facultades de la víctima para realizar actos de investigación. 2.2. Alega que “… no es cierto que la Fiscalía 409 no ha podido tener contacto con el padre de la persona desaparecida, la fiscalía ha dejado vencer los términos de búsqueda selectiva en base de datos autorizadas por los jueces de la República y la Fiscalía 409 en estos momentos no cuenta con investigador de la SIJIN para la ejecución de órdenes de policía judicial”. 2.3. Con fundamento en estos hechos y argumentos, pretende que, en amparo de los derechos fundamentales del acceso a la administración de justicia y el debido proceso y, en consecuencia, se acceda a la autorización de búsqueda

2.3. Con fundamento en estos hechos y argumentos, pretende que, en amparo de los derechos fundamentales del acceso a la administración de justicia y el debido proceso y, en consecuencia, se acceda a la autorización de búsqueda selectiva en bases de datos pretendida por el representante de víctimas. ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 10 de noviembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó conocimiento del asunto, surtió el traslado a las autoridades accionadas y ordenó vincular al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá. Quienes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. La Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá , informa que la tutela recae sobre la noticia criminal No. 470016001020202200441, a cargo de la Fiscalía 409 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados y se dispuso a correr traslado a la misma para que emita pronunciamiento.Tutela de 2ª Instancia No. 127997

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5 Precisa que no puede interferir en las decisiones judiciales que deben tomar los fiscales dentro de los procesos bajo su conocimiento, en atención a la autonomía e independencia de que gozan los funcionarios judiciales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 270 de 1996 artículo 5. Concluye que, dado el ámbito de competencia, no está en la posibilidad de vulnerar los derechos invocados por el accionante, ni de tomar la decisión en este asunto, por lo que solicita ser desvinculada del trámite.

2. La Fiscalía General de la Nación, por medio de la Coordinadora de

de vulnerar los derechos invocados por el accionante, ni de tomar la decisión en este asunto, por lo que solicita ser desvinculada del trámite.

2. La Fiscalía General de la Nación, por medio de la Coordinadora de la Unidad de Conceptos y Asuntos Constitucionales, señala que, en el caso concreto, el actor no ha demostrado que se cumpla el requisito de relevancia constitucional.

Sostiene que los actos de investigación a que alude el actor pueden comprometer los derechos al habeas data y a la intimidad de las personas y, por tanto, es una facultad propia de la Fiscalía, a través de la Policía Judicial, conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Penal. Agrega que no se estructuran los requisitos específicos alegados por el accionante, relacionados con la existencia de un defecto material o sustantivo y la ausencia de motivación en la decisión. Que el pronunciamiento del Juez 57 Penal del Circuito de Bogotá, tuvo como sustento normativo el artículo 244 del Código de Procedimiento Penal, que establece que las funciones de realizar la búsqueda selectiva en base de datos son competencia de la Policía Judicial y no de las víctimas a través de sus investigadores privados.Tutela de 2ª Instancia No. 127997 CUI 11001220400020220445701

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6 Concluye que, al no cumplirse las condiciones constitucionales y jurisprudenciales para el ejercicio legítimo de la acción de tutela contra providencia judicial, se debe declarar la improcedencia de la acción.

3. El Juzgado Once Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá , informa que el 14 de septiembre de 2022, adelantó

providencia judicial, se debe declarar la improcedencia de la acción.

3. El Juzgado Once Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá , informa que el 14 de septiembre de 2022, adelantó audiencia preliminar de control previo a búsqueda selectiva en base de datos, solicitada por el apoderado de la víctima OMAR ENRIQUE CORTÉS

GORDILLO.

Que la diligencia se llevó a cabo con las formalidades legales, respetando el debido proceso y los derechos que a cualquier ciudadano le asisten. Apunta que no se accedió a lo peticionado porque, al tener la víctima la calidad de interviniente, no tiene la facultad de realizar ese tipo de actos de investigación, los cuales se deben surtir por intermedio de la Fiscalía General de la Nación. Solicita declarar la improcedencia de la presente acción considerando que el propósito de la presente demanda de tutela no es otro que surtir debates paralelos al proceso penal y porque no se incurrió en acción u omisión que genere afectación de derecho fundamental alguno. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de sentencia del 24 de noviembre de 2022, negó el amparo constitucional invocado por el accionante. Encontró que las conclusiones a las que arribaron el Juez 11 Penal Municipal de Garantías y el Juez 57 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, son acordes a los lineamientos sobre las facultades y

derechos que tienen las víctimas en el proceso penal, especialmente en loTutela de 2ª Instancia No. 127997 CUI 11001220400020220445701 OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO 7 relativo a la ejecución de actos de investigación exclusivos de la Fiscalía General de la Nación y la defensa -artículo 244 de la Ley 906 de 2004-. Destacó que no se probó que la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá haya actuado contrariando los deberes legales y constitucionales, en la medida que i) impulsó la investigación, ii) cumplió los términos respecto a las solicitudes que elevó ante los jueces y iii) destinó un investigador para continuar con el recaudo de los elementos materiales probatorios. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, quien insiste en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Cita el artículo 11 de la Ley 906 de 2004, y la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia SP-3579/2020 radicación 50948 y concluye que a la víctima no se le prohíbe, taxativamente, la posibilidad de acudir a la búsqueda selectiva en base de datos para obtener información relevante para la investigación. Destaca que la Corte Constitucional, en sentencia T-622 de 2015, indica que se autoriza a las víctimas a tener una participación activa dentro de la actuación penal, permitiéndose la recolección de evidencias para llegar a la verdad de lo sucedido. Que esa postura fue ratificada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Almonacid Arellano y otros

verdad de lo sucedido. Que esa postura fue ratificada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Almonacid Arellano y otros contra Chile -sentencia del 26 de septiembre de 2006-. Adiciona que negar la petición de la representación de las víctimas, es contrario a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 250 de la Constitución.Tutela de 2ª Instancia No. 127997 CUI 11001220400020220445701

OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO

8 Precisa que la petición para que se autorice la búsqueda selectiva en base de datos, tiene como único fin recolectar información relevante a la investigación y que permita esclarecer los hechos investigados, lo cual no desborda el marco constitucional y menos el ejercicio de la investigación en cabeza de la Fiscalía. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Problema jurídico Conforme a las inconformidades planteadas en el escrito de tutela y en la impugnación, corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela para cuestionar las decisiones adoptadas por el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y el Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, proferidas los días 14 de septiembre y 19 de octubre de 2022, al resolver la solicitud de búsqueda

Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, proferidas los días 14 de septiembre y 19 de octubre de 2022, al resolver la solicitud de búsqueda selectiva en base de datos invocada por el tutelante en calidad de víctima en la investigación radicada 470016001020202200441. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas, o losTutela de 2ª Instancia No. 127997

CUI 11001220400020220445701 OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO 9 particulares en los casos previstos en la ley (artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela - excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado 2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con

de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado 2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06).

3. El presupuesto de subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional.

La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P.

2 Ver: Sentencia SU-074 de 2022.Tutela de 2ª Instancia No. 127997 CUI 11001220400020220445701 OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO 10 procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014).

4. De la información recopilada en el trámite de la acción se establece que OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO funge como denunciante en la investigación adelantada por la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá -No. 470016001020202200441-, por el delito de desaparición forzada.

El accionante considera que los Juzgados 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y 57 Penal del Circuito de Bogotá, se encuentran vulnerando sus derechos fundamentales al negar la solicitud de búsqueda selectiva en base de datos, la que postuló en calidad de víctima en la investigación iniciada en razón de la desaparición de su hijo Guillermo Andrés Cortes Núñez. 4.1. La realidad fáctico procesal de esa actuación permite concluir que el presupuesto de subsidiariedad no se cumple en este caso, porque la acción de tutela se dirige contra una actuación judicial que se halla en curso, por ende, los cuestionamientos que se presentan en este trámite constitucional deben formularse y resolverse al interior del proceso, por ser ese el escenario natural

tutela se dirige contra una actuación judicial que se halla en curso, por ende, los cuestionamientos que se presentan en este trámite constitucional deben formularse y resolverse al interior del proceso, por ser ese el escenario natural de discusión, y porque el carácter residual de la acción de tutela impide al juez constitucional interferir en las competencias judiciales ordinarias.

5. El Juzgado 57 Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 19 de octubre de 2022, resolvió el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la víctima contra la decisión del 14 de septiembre del mismo año.

Para desatar el recurso, abordó el siguiente cuestionamiento: “Para efectos de estudio y decisión se abordarán los siguientes temas: (i) Búsqueda selectiva en base deTutela de 2ª Instancia No. 127997 CUI 11001220400020220445701 OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO 11 datos y los derechos fundamentales a la intimidad y habeas data y (ii) la posibilidad de la victima de realizar actos complejos de investigación.”

En el referido pronunciamiento, el Juzgado se remitió a las sentencias T-655 de 2015, T 374 de 2020 y C-516 de 2007 de la Corte Constitucional, al artículo 250 de la Constitución Política, a la sentencia CP-3579-2020 de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, a la ley 1826 de 2017 y llegó a las siguientes conclusiones: (…) “1. Llama la atención que, mientras la Fiscalía no ha podido tener contacto con el padre de la persona desaparecida, se pretenda por el padre del desaparecido

siguientes conclusiones: (…) “1. Llama la atención que, mientras la Fiscalía no ha podido tener contacto con el padre de la persona desaparecida, se pretenda por el padre del desaparecido desplazar a la Fiscalía en la investigación por la desaparición de su hijo, a través de un abogado y un investigador privado, cuando debería es contactar al Fiscal de indagación aportándole información y haciéndole las peticiones que ahora pretende.

2. La búsqueda selectiva en base de datos, de acuerdo con el artículo 244 del CPP, solamente procede por orden del Fiscal, el cual es quien debe hacer la solicitud de autorización o control previo ante el Juez de Control de Garantías y luego el control posterior, sin que ninguna jurisprudencia haya autorizado que lo pueda hacer directamente la víctima.

3. Los actos complejos de investigación, dígase aquéllos en los que implique afectación del derecho a la intimidad, como sería el caso de la búsqueda selectiva en bases de datos o que se levante la reserva bancaria, o se averigüen movimientos migratorios, o se determina la titularidad de unos cupos numéricos y el flujo de mensajes enviados y recibidos, es de competencia EXCLUSIVA de la Fiscalía, como atinadamente lo dijo el señor Juez de primera instancia, ya que sería demasiado peligroso que so pretexto de los derechos de las víctimas, se puedan afectar a través de investigaciones e investigadores privados, el derecho a la intimidad de los ciudadanos.

4. De ninguna manera es admisible que la víctima desplace a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION, realizando actos complejos de investigación y mucho

ciudadanos.

4. De ninguna manera es admisible que la víctima desplace a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION, realizando actos complejos de investigación y mucho menos como en este caso, que pretende actuar sin siquiera contactar al Fiscal de indagación.”

6. Bajo este contexto argumentativo, se advierte que la decisión cuestionada es razonable y contiene una adecuada fundamentación normativa y jurisprudencial, por lo que no es posible analizar de fondo las censuras del accionante, pues se encamina a que, por el mecanismo excepcional de la tutela, se estudien aspectos que pueden y deben ser debatidos al interior del proceso que se cuestiona.Tutela de 2ª Instancia No. 127997

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OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO

12 La decisión judicial objeto de reproche muestra un análisis serio y ponderado de la controversia planteada, lo que descarta que sea producto de la arbitrariedad o el capricho. Destáquese que el juez de tutela no puede, en virtud del principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política), intervenir para modificar el criterio de los funcionarios judiciales, solo porque el accionante no lo comparte o tiene una comprensión diversa. Esta Sala ha sido insistente en sostener que las divergencias interpretativas que surjan en torno a una decisión judicial, no son violatorias, per se, de derechos fundamentales y que la tutela no es, por tanto, el medio indicado para buscar su rescisión cuando esta clase de discrepancias se presenta.

6. En consecuencia, al no ser la acción constitucional una instancia

per se, de derechos fundamentales y que la tutela no es, por tanto, el medio indicado para buscar su rescisión cuando esta clase de discrepancias se presenta.

6. En consecuencia, al no ser la acción constitucional una instancia alternativa ni paralela de los procesos judiciales ordinarios, se confirmará el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO. Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.Tutela de 2ª Instancia No. 127997 CUI 11001220400020220445701

OMAR ENRIQUE CORTES GORDILLO

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria