CSJ - STP1645-2023

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP1645-2023 Radicación n° 128403 Acta 23. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Decide la Corte la impugnación presentada por el accionante MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO , frente el fallo proferido el 6 de diciembre de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que concedió el amparo del derecho de petición y declaró improcedente la protección de las garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia, invocados contra la Fiscalía Treinta Seccional de Cartagena, trámite al que fue vinculada la Dirección Seccional de Fiscalías de Bolívar. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓNTutela de 2ª instancia n º 128403 CUI 13001220400020220052701 MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO Los sucesos y pretensiones que motivaron la solicitud de amparo y las pretensiones fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue: Manifiesta el accionante, que, el día 22 de octubre de 2021, presentó denuncia penal en contra del señor Gustavo Adolfo Moreno Guillot, quien es el representante legal de la Inmobiliaria Real Estate Covenant, por el delito de Estafa, asunto que quedó radicada bajo el NUNC 1300160011282021-54901 y asignada a la Fiscal 30 Seccional de Cartagena.

representante legal de la Inmobiliaria Real Estate Covenant, por el delito de Estafa, asunto que quedó radicada bajo el NUNC 1300160011282021-54901 y asignada a la Fiscal 30 Seccional de Cartagena. Refiere el gestor, que actualmente dicha denuncia se encuentra archivada, ya que fue anexada por conexidad procesal a otro proceso adelantado en esa misma fiscalía, dado que son más de 50 víctimas, las que han denunciado. No obstante, pone de presente el accionante, que a la fecha no ha recibido ninguna citación o información clara del estado actual de la denuncia presentada, pese a que ha pasado un poco mas de un año, sin que, a voces del actor, se haya realizado un avance positivo en el proceso. De otra arista, asegura el accionante, que el día 14 de julio de 2022, radicó una solicitud formal a la Fiscalía Seccional 30 de Cartagena, a través de la ventanilla única de correspondencia de la Dirección Seccional de Fiscalías, en pro de obtener una certificación escrita del proceso penal referenciado o en caso contrario, le fuera informado el estado actual del mismo, sin embargo, hasta la fecha de presentación de esta demanda no ha recibido respuesta alguna. Por lo anterior, pide que se tutelen sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y en consecuencia solicita que se le ordene a la Fiscal accionada, “le sea dado un impulso procesal que permita la garantía de los derechos incoados a favor del suscrito y de las demás personas que fungimos como victimas dentro de esta investigación (…)” (Sic). FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior Cartagena, concedió el amparo del derecho de petición, en relación con la falta de respuesta a la solicitud

fungimos como victimas dentro de esta investigación (…)” (Sic). FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior Cartagena, concedió el amparo del derecho de petición, en relación con la falta de respuesta a la solicitud elevada por el accionante el 14 de julio de 2022, donde solicitaba conocer 2Tutela de 2ª instancia n º 128403 CUI 13001220400020220052701 MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO el estado actual de la indagación, en la cual funge como denunciante y víctima. Resaltó que, si bien la fiscalía accionada, durante el trámite de primera instancia, adjuntó el oficio de 1º de diciembre de 2022, con el cual, pretendió superar la situación, no allegó constancia de haberla puesto en conocimiento del interesado. En tal virtud, ordenó a la Fiscalía Treinta Seccional de Cartagena, “que si aún no lo hecho (sic), dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a notificarle al accionante la respuesta emitida el día 1 de diciembre de 2022, frente a la petición de fecha 14 de julio del presente año, lo anterior conforme a lo manifestado en la parte motiva de esta providencia”. De otra parte, en relación con la pretensión dirigida a impartir orden a la fiscalía para que impulse la indagación, consideró improcedente el amparo por existir mecanismos de defensa judicial ordinarios, en concreto, la posibilidad de elevar petición en tal sentido ante la fiscalía accionada. Destaca que, si bien, existe la petición de 14 de julio de 2022, la misma no contenía, en estricto sentido, solicitud de impulso, sino solo de

la posibilidad de elevar petición en tal sentido ante la fiscalía accionada. Destaca que, si bien, existe la petición de 14 de julio de 2022, la misma no contenía, en estricto sentido, solicitud de impulso, sino solo de información sobre el estado actual del proceso. IMPUGNACIÓN El accionante manifestó impugnar el fallo de primera instancia, sin exponer alguna sustentación. 3Tutela de 2ª instancia n º 128403 CUI 13001220400020220052701

MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, cuyo superior jerárquico es esta

Corporación.

2. El problema jurídico se contrae a determinar si acertó dicha Corporación en: i) conceder el amparo del derecho de petición y ii) declarar improcedente la acción en relación con las garantías fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

3. Son entonces dos los escenarios constitucionales propuestos en este asunto, que serán analizados de manera separada para una mejor comprensión. El primero, corresponde a la petición que el actor elevó el 14 de julio de 2022, donde solicitó conocer el estado de la indagación. El segundo, está circunscrito a la posibilidad de que, mediante este trámite preferente, se imparta orden a la fiscalía de darle impulso a dicha actuación.

segundo, está circunscrito a la posibilidad de que, mediante este trámite preferente, se imparta orden a la fiscalía de darle impulso a dicha actuación. 3.1. De la solicitud de 14 de julio de 2022 Se partirá por precisar que, como esta Corporación ha sostenido, ante solicitudes elevadas por las partes al funcionario judicial competente, carentes de respuesta y tratándose de actuaciones regladas como lo es el proceso penal, el derecho fundamental que encontraría conculcación es el 4Tutela de 2ª instancia n º 128403 CUI 13001220400020220052701 MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO debido proceso, en su manifestación concreta de postulación (CSJ

STP5421-2017, STP22053-2017, STP11213-2018).

Ello es así, porque cuando se solicita a un funcionario judicial que haga o deje de hacer algo dentro de su función, él está regulado por los principios, términos y normas del proceso; en otras palabras, su gestión está gobernada por el debido proceso. En otras palabras, su ejercicio no está regulado por la Ley 1437 de 20111 ó 1755 de 20152, pues, de acuerdo con lo planteado, la normatividad aplicable para resolver tales pedimentos son las disposiciones procesales que determinan la oportunidad de su uso (V. gr.: Ley 600 de 2000 ó 906 de 2004, dependiendo el caso) (CSJ STP5312-2017, rad. 91219, 19 ene. 2017). Sobre esa base, se partirá por señalar que, el derecho cuya protección se verificará, es concretamente el debido proceso y acceso a la

2017). Sobre esa base, se partirá por señalar que, el derecho cuya protección se verificará, es concretamente el debido proceso y acceso a la administración de justicia, más no el de petición, en la medida que la información solicitada por MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO, se enmarca en actuaciones propias de la indagación 130016001128-2021-54901 donde funge como denunciante. Tenemos como hecho cierto que, el 14 de julio de 2022, MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO radicó en la “ventanilla única de correspondencia - Bolívar”, petición dirigida a la Fiscalía 30 Seccional 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).2 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5Tutela de 2ª instancia n º 128403 CUI 13001220400020220052701 MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO de Cartagena, donde solicitó le informaran “el estado actual del proceso de la referencia”. Durante el trámite de primera instancia intervino la Fiscalía 30 Seccional de Cartagena, a través de la asistente del despacho, quien acreditó la expedición del oficio nº 20540-01-02-30-615 de 1º de diciembre de 2022 dirigido al mencionado ciudadano, donde se ofrecía respuesta en los siguientes términos: “[…] que el proceso 130016001128202154901, se encuentra en etapa de

diciembre de 2022 dirigido al mencionado ciudadano, donde se ofrecía respuesta en los siguientes términos: “[…] que el proceso 130016001128202154901, se encuentra en etapa de indagación, fue inactivado para acumular por conexidad al NUC. 130016001128201905966 el cual qued[ó] como el proceso principal por ser el mismo modus operandi, se le realizar[á] una orden a Policía Judicial, en estos momentos no se ha podido elaborar ya que la titular del despacho […] se encuentra en vacaciones y el Fiscal encargado no puede aún ingresar al sistema de información SPOA”. Ahora, a partir de la anterior descripción, es posible predicar que, más allá de los reparos frente al actuar de la fiscalía, que se analizará en el acápite siguiente, lo cierto es que, puede entenderse que la fiscalía ofreció una respuesta a la solicitud de información del estado de la indagación. Por ende, el contenido sustancial de la contestación no ofrece ningún reparo. Sin embargo, el segundo aspecto que debe verificarse es si, la respuesta fue puesta en conocimiento de MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO; hecho que, la fiscalía no acreditó, pues sencillamente, aportó copia del oficio, sin ningún soporte de envío. Luego, la Sala comparte la postura del A-quo de ordenar a la Fiscalía accionada, notificar al accionante el contenido del oficio 20540-01-02-30615 de 1º de diciembre de 2022.

6Tutela de 2ª instancia n º 128403 CUI 13001220400020220052701 MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO En conclusión, respecto de este punto, se confirmará la decisión de amparar, puntualizando que, la garantía fundamental cuya protección se garantiza es el debido proceso. 3.2. De la pretensión de impartir orden de impulso - mora judicial La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido pacífica y reiterada en señalar que los principios de celeridad, eficiencia y efectividad deben orientar el curso de toda actuación procesal, so pena de que su desconocimiento injustificado devenga en una clara afectación al derecho en la modalidad de acceso a la administración de justicia, sabiendo que no basta con que se ponga en marcha el aparato jurisdiccional del Estado, sino que éste, a su vez, debe responder a tal petición de manera ágil y oportuna, adelantando las diligencias, actuaciones y gestiones pertinentes, en aras de la solución del conflicto que se pretende dilucidar, tales como el decreto y práctica de pruebas, trámite de recursos, audiencias, etc. (CC T-173-1993). Según lo anterior, esa prerrogativa implica un deber correlativo del Estado de promover las condiciones para que el acceso de los particulares a la administración de justicia sea efectivo, comprometiéndose a hacer realidad los fines que le asigna la Constitución. Esta teleología constitucional debe ser el punto de partida y el criterio de valoración de la regulación legal sobre las cuestiones que atañen el derecho de acceso y la correspondiente función de administración de justicia. Ahora, respecto del incumplimiento y la inejecución, sin razón

regulación legal sobre las cuestiones que atañen el derecho de acceso y la correspondiente función de administración de justicia. Ahora, respecto del incumplimiento y la inejecución, sin razón válida de una actuación procesal, ha precisado que, además de desconocer 7Tutela de 2ª instancia n º 128403 CUI 13001220400020220052701 MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO el artículo 228 de la Carta, a cuyo tenor «los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado», repercute en la transgresión del derecho de acceso a la administración de justicia, en cuanto impide que sea efectivamente impartida y, en consecuencia, el canon 29 superior, pues «el acceso a la administración de justicia es inescindible del debido proceso y únicamente dentro de él se realiza con certeza» (CC T-173-19/ 93 , CC T 4311992 y CC T-399-1993). De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en los casos en que se presenta un incumplimiento en los términos procesales o inactividades en las actuaciones judiciales, la prosperidad del amparo se somete a lo siguiente: (i) que el funcionario haya incurrido en mora judicial injustificada; y (ii) se esté ante la posibilidad de que se materialice un daño y la generación de un perjuicio que no pueda ser subsanado (CC T-2302013). Pues bien, se partirá por señalar que, contrario a lo señalado por el A-quo, de ninguna manera puede imponerse al denunciante la carga de

y la generación de un perjuicio que no pueda ser subsanado (CC T-2302013). Pues bien, se partirá por señalar que, contrario a lo señalado por el A-quo, de ninguna manera puede imponerse al denunciante la carga de elevar peticiones de impulso procesal, pues lo cierto es que, la Fiscalía General de la Nación, tiene el deber oficioso de investigar las conductas que puedan estructurar delito y que hayan sido puesto bajo su conocimiento. Ahora, razón asistió al A-quo al no acceder a la pretensión de la parte actora, ya que, en estricto sentido, la Fiscalía accionada no ha inobservado el término de 2 años, que para adelantar la indagación establece el primer parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 20043. 3 “ARTÍCULO 175. Duración de los procedimientos. […] La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se 8Tutela de 2ª instancia n º 128403 CUI 13001220400020220052701 MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO Luego, no puede predicarse la vulneración de garantías fundamentales de MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO, que hagan viable la intervención extraordinaria del juez de tutela, por cuanto: i) no se ha superado el término máximo para agotar la fase de indagación, y iii) no se está ante la posible materialización

GASTELBONDO, que hagan viable la intervención extraordinaria del juez de tutela, por cuanto: i) no se ha superado el término máximo para agotar la fase de indagación, y iii) no se está ante la posible materialización de un daño y generación de un perjuicio irremediable, pues lo cierto es que, el accionante no menciona alguna situación distinta a aspirar que, en el menor tiempo posible, la fiscalía investigue los delitos de los cuales fue víctima y, tampoco se advierte alguna situación procesal relevante, como ocurre cuando un asunto parece estar próximo a prescribir. Sin embargo, la Sala no puede pasar inadvertido que, como lo aceptó la fiscalía en su intervención durante el trámite de primera instancia, en la indagación no se haya emitido ninguna orden, actuación o gestión distinta a la remisión de la noticia criminal para ser acumulada a otra donde se investiga el mismo modus operandi, pese a que, la noticia criminal que convoca la acción de tutela fue presentada el 22 de octubre de 2021 y que desde entonces, a la fecha de presentación de la acción de tutela – noviembre de 2022había transcurrido más de un (1) año. Situación que, amerita hacer un llamado de atención a la Fiscalía Treinta Seccional de Cartagena , tendiente a que avance en la indagación de la noticia criminal donde MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO funge como denunciante y víctima, bien sea que dicha actuación se adelante bajo el radicado nº 130016001128-2021-54901 o en

GASTELBONDO funge como denunciante y víctima, bien sea que dicha actuación se adelante bajo el radicado nº 130016001128-2021-54901 o en presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.” 9Tutela de 2ª instancia n º 128403 CUI 13001220400020220052701 MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO la CUI al cual se haya conexado. Ello, en aras de cumplir los postulados previstos en el artículo 250 de la Constitución Política.

Por las razones aquí expuestas se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones contenidas en esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

Segundo: Hacer un llamado de atención a la Fiscalía Treinta Seccional de Cartagena , tendiente a que avanzar en la indagación de la noticia criminal donde MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO funge como denunciante y víctima, bien sea que dicha actuación se adelante bajo el radicado nº 130016001128-2021-54901 o en la CUI al cual se haya conexado.

GASTELBONDO funge como denunciante y víctima, bien sea que dicha actuación se adelante bajo el radicado nº 130016001128-2021-54901 o en la CUI al cual se haya conexado.

Tercero: Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada la sentencia.

Notifíquese y cúmplase. 10Tutela de 2ª instancia n º 128403 CUI 13001220400020220052701

MARCOS ENRIQUE CASSIANI GASTELBONDO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11