CSJ - STP16463-2022

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 11001220400020220405401 Radicación n.° 127387 STP16463-2022 (Aprobado Acta n.° 280) Bogotá, D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve la impugnación presentada, mediante apoderado, por AURELIO GASCA frente a la decisión proferida el 21 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela propuesta contra el Juzgado 15 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad.

En concreto, el accionante considera que está siendo juzgado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales por menor de 14 años, ambos en circunstancias de agravación, dentro de un proceso en el que se debe decretar la nulidad de lo actuado por indebida representación de la abogada que lo asistió durante la etapa de juzgamiento.CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387 AURELIO GASCA Al presente trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del proceso identificado con el n.° 11001600072120180018900.

II. HECHOS 1.- Fueron relatados por el a quo de la siguiente manera: […] El accionante, mediante apoderado, informó que el 3 de abril y el 25 de octubre de 2019 la abogada Alejandra Valero lo

1.- Fueron relatados por el a quo de la siguiente manera: […] El accionante, mediante apoderado, informó que el 3 de abril y el 25 de octubre de 2019 la abogada Alejandra Valero lo representó en la audiencia preparatoria en la que se le vulneraron sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso. Explicó que, en la primera sesión, la defensora no realizó observaciones frente al descubrimiento de los elementos materiales probatorios de la fiscalía, sumado a que el juez no realizó la diligencia en los términos del artículo 356 del C de PP, pues consideró que el orden de los factores no alteraba el producto. Posteriormente, la abogada efectuó el descubrimiento probatorio -lo trascribió-. Refirió que la audiencia se suspendió por solicitud del fiscal y se reanudó el 25 de octubre de 2019, en esa sesión la defensa técnica confundió al juez con el acusador; además, de manera extemporánea, solicitó allegar más pruebas testimoniales, a lo que el juez accedió –las transcribió- pero no pidió la inadmisión, exclusión ni rechazo de las de la fiscalía -refirió cuáles-, en detrimento de sus garantías fundamentales. Agregó que, surtida la etapa de oposición, la defensora de manera exabrupta y angustiada pidió perdón y solicitó la inclusión de un testimonio que se le “quedo por fuera”; situación a la que la fiscalía

Agregó que, surtida la etapa de oposición, la defensora de manera exabrupta y angustiada pidió perdón y solicitó la inclusión de un testimonio que se le “quedo por fuera”; situación a la que la fiscalía y la víctima se opusieron por extemporaneidad. Por otro lado, “como se puede constatar en el registro digital de la precitada audiencia, ahora y en lo que respecta a la elaboración del acta, la misma no se acompasa con las etapas procesales que se surtieron en el desarrollo de la audiencia preparatoria, ya que en esta no aparecen consignadas las solicitudes probatorias, como tampoco aparecen consignados, la decisión del señor juez en lo que respecta a la oposición de pruebas, como tampoco aparecen consignados en el acta de la audiencia preparatoria, la relación de las pruebas decretadas por el juez de conocimiento, a favor de cada una de las partes procesales”. Manifestó que, por lo anterior, se configuró una nulidad. Frente al principio de trascendencia refirió que no tuvo una defensa 2CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387 AURELIO GASCA técnica idónea que garantizara sus derechos constitucionales lo que se reflejó en la sentencia condenatoria que se emitió en su contra, pues la abogada pretendió controvertir las pruebas de la fiscalía, incluso, con documentos que no fueron introducidos en juicio, no tuvo una teoría del caso o una estrategia y enfocó sus esfuerzos en contrainterrogar a los testigos de manera errónea y

fiscalía, incluso, con documentos que no fueron introducidos en juicio, no tuvo una teoría del caso o una estrategia y enfocó sus esfuerzos en contrainterrogar a los testigos de manera errónea y sin la técnica requerida en desconocimiento de las reglas del procedimiento penal oral. Respecto a los principios de convalidación y validación de los actos procesales “objeto de la presente acción de tutela”, agregó que “los mismos no aplican en el presente caso”, dado que tenía la plena convicción de que era representado por una abogada penalista que le garantizaría sus derechos. Señaló que con el registro digital de la audiencia preparatoria del 25 de octubre del año 2019 se evidencia la limitación de la actividad en el debate probatorio, ya que “al no presentar como solicitud probatoria el interrogatorio del testigo en común denunciante como a la víctima del hecho acusado, así como la ausencia de la solicitud por parte de la defensa de interrogar a los testigos de cargo presentados por la fiscalía, fue la misma abogada quien plantó la barrera del contra interrogatorio, y por ende no dejo la puerta abierta para la ampliación y aclaración de muchos aspectos que hubieran sido utilizados para el esclarecimiento de los hechos… así como también la abogada al no utilizar la entrevista que rindió la menor en cámara Gesell antes del juicio oral, lo anterior con el objeto de refrescar memoria e impugnar credibilidad en el testimonio que realizo la víctima en sede de juicio oral, constituye claramente una vulneración al

del juicio oral, lo anterior con el objeto de refrescar memoria e impugnar credibilidad en el testimonio que realizo la víctima en sede de juicio oral, constituye claramente una vulneración al derecho de confrontación, refutación y contradicción…”. Manifestó que la defensa técnica, el Ministerio Público y el operador judicial vulneraron sus derechos, pues “estos últimos omitieron en menosprecio de las garantías constitucionales del procesado, lo anterior de cara a no avizorar la mala praxis por parte de la defensa técnica” ; situación que su nuevo apoderado trató de poner en conocimiento del juez de conocimiento con una solicitud de nulidad antes de la lectura del fallo, pero no se le permitió la argumentación, lo que constituye una vía de hecho. Indicó que el Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó a la pena de 24 años y 8 meses de prisión y ordenó su captura inmediata, en contravía de sus derechos de defensa y al debido proceso; por lo que, mediante apoderado, interpuso y sustentó recurso de apelación; sin embargo, refirió, la acción de tutela es procedente en aras de evitar un perjuicio irremediable “ como es la restricción de la libertad ”, pues tiene 75 años, lo que implica que la condena impuesta sea “perpetua”. 3CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387 AURELIO GASCA Explicó que, por lo anterior, solicitó a su anterior abogada varias

“perpetua”. 3CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387 AURELIO GASCA Explicó que, por lo anterior, solicitó a su anterior abogada varias explicaciones, mediante un requerimiento -lo anexó-, pero ella no dio una respuesta puntual, pues le achacó la mala praxis de su gestión al juez de conocimiento por no haber valorado a profundidad las pruebas testimoniales, con lo que vulneró, también, su derecho fundamental de petición. 2.2. Solicitó que se tutele su derecho a la defensa en conexidad con el debido proceso y que, en consecuencia: i) se declare la nulidad de las actuaciones surtidas en primera instancia, desde la sentencia hasta el inicio de la audiencia preparatoria y, ii) se ampare el debido proceso ya que “el juez 15 penal de circuito con función de conocimiento de Bogotá no desarrolló en debida forma las etapas procesales de la audiencia preparatoria… y por no constaren el registro digital la decisión respecto a las objeciones presentadas por la fiscalía como por la defensa, como tampoco el decreto de pruebas, circunstancia esta que se puede corroborar en el registro magnético, así mismo... el acta se estructura de manera apócrifa, ya que se hace referencia a que la fiscalía como la defensa técnica enunciaron los elementos materiales probatorios, cuando dicha etapa procesal no fue evacuada, como tampoco aparece consignado la decisión del juzgado en lo que respecta la oposición ni el decreto de pruebas…1”.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá

aparece consignado la decisión del juzgado en lo que respecta la oposición ni el decreto de pruebas…1”.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo al considerar que en la actualidad el proceso se encuentra en ese tribunal pendiente por resolver la apelación propuesta contra la sentencia condenatoria mediante la cual condenó a AURELIO GASCA a24 años y 8 meses de prisión por la comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales por menor de 14 años, ambos en circunstancias de agravación, razón por la que considera que la tutela incumple el principio de subsidiariedad, consistente en la necesidad de agotar todos los medios de impugnación habilitados en el trámite ordinario para exigir el respeto de los derechos fundamentales.

4CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387 AURELIO GASCA 2.1.- Aseguró que la abogada MAYRA ALEJANDRA VALERO no vulneró el derecho de petición del actor pues tal y como lo reconoció éste, de manera oportuna contestó todos sus interrogantes y en caso de considerar de que faltó a sus deberes profesionales, bien puede acudir al proceso disciplinario correspondiente. 3.- AURELIO GARCÍA, por conducto de abogado, presentó memorial de impugnación con el que reiteró los fundamentos de la demanda, los cuales están encaminados a señalar que

disciplinario correspondiente. 3.- AURELIO GARCÍA, por conducto de abogado, presentó memorial de impugnación con el que reiteró los fundamentos de la demanda, los cuales están encaminados a señalar que está siendo procesado dentro un proceso que se encuentra viciado de nulidad.

IV. CONSIDERACIONES

a. La competencia 4.- La Sala es competente para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Corporación es superior funcional. b. El problema jurídico 5.- De acuerdo con los fundamentos de la impugnación, la Sala deberá analizar si el Juzgado 15 Penal del Circuito 5CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387 AURELIO GASCA con funciones de conocimiento de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del accionante, en trámite adelantado para determinar la presunta comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales por menor de 14 años, ambos agravados, por no declarar la nulidad alegada por el actor según la cual su proceso está viciado porque no ha contado con la debida defensa técnica. Para tal efecto se verificará si el accionante cumplió el

ambos agravados, por no declarar la nulidad alegada por el actor según la cual su proceso está viciado porque no ha contado con la debida defensa técnica. Para tal efecto se verificará si el accionante cumplió el principio de subsidiariedad que rige el amparo, pues la acción de tutela se dirigió contra un proceso penal que se encuentra en curso. c. Si la actuación contra la que se dirige la demanda no ha concluido la acción de tutela es improcedente 6.- La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 7.- La acción de tutela no tiene un carácter alternativo, es decir, que es improcedente cuando el interesado dispone de otros mecanismos de defensa. En ese sentido, resulta 6CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387 AURELIO GASCA pertinente señalar que la acción de tutela no fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Por tal razón, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, que no se haya agotado la actuación de la autoridad judicial competente, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que

el proceso se encuentre en curso, es decir, que no se haya agotado la actuación de la autoridad judicial competente, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la acción de tutela. Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al interior del proceso. 8.- Acorde con lo expuesto, esta Sala de forma reiterada ha sostenido que, en tratándose de procesos en curso, es al interior del proceso donde el actor puede hacer uso de los medios de defensa para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada1.

9.- En el caso concreto, AURELIO GASCA se encuentra inconforme con la forma en la que se adelantó la fase de juzgamiento y fue asistido por su defensora, en el proceso que se adelanta en su contra por la presunta comisión de los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y 1 Ver, entre otras, CSJ, STP2131-2022, 27 ene. 2022, Rad. 121197, CSJ STP21322022, 27 ene. 2022, Rad. 121232, CSJ STP2505-2022, 10 feb. 2022, rad. 121642,

CSJ, STP2410-2022, 10 feb. 2022, CSJ, STP332-2022, 3 mar. 2022, Rad. 122004, CSJ STP3342-2022, 3 mar. 2022, Rad. 122352, CSJ, STP4923-2022, 21 mar. 2022, Rad. 123056, CSJ, STP4127-2022, 31 mar. 2022, Rad. 122717 y CSJ, STP41292022, 31 mar. 2022, Rad. 122765] 7CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387 AURELIO GASCA actos sexuales por menor de 14 años, ambos agravados. Por ello que considera que se debe invalidar toda la actuación. 10.- De acuerdo con la información brindada por el Juzgado 15 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, se observa que el 12 de septiembre de 2022 AURELIO GASCA fue condenado a 24 años y 8 meses de prisión por la ejecución de los referidos delitos. Asimismo, que contra esa sentencia se interpuso recurso de apelación, el cual está surtiendo el respectivo trámite en la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad. En consecuencia, le asistió razón al a quo cuando manifestó que no le está permitido al juez constitucional intervenir en el proceso seguido contra el accionante, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata , esto es, en sede de apelación de la sentencia y, eventualmente, en casación, con lo cual deviene

defensa aptos para garantizar la protección de que se trata , esto es, en sede de apelación de la sentencia y, eventualmente, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. 11.- De tal suerte que, es en esa causa, donde el interesado deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga dicha normatividad para la defensa de sus intereses, en la medida en que el presente mecanismo ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales, pero no es una tercera a la de los jueces competentes. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. 8CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387 AURELIO GASCA 12.- Asumir una postura como la pretendida por el actor, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues

contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una instancia adicional a la de los jueces u organismos competentes. 13.- De otra parte, una vez revisado en detalle el expediente, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de la parte actora, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta procedente en forma transitoria. d. Conclusión 14.- Por las anteriores consideraciones, es decir, teniendo en cuenta que existe un proceso penal en curso ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al interior del cual el actor puede exigir la protección de sus derechos y que 9CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387 AURELIO GASCA no se acreditó dentro de la causa la existencia de un perjuicio irremediable, se ratificará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en sala de decisión de tutelas n.° 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. RESUELVE

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en sala de decisión de tutelas n.° 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado 10CUI: 11001220400020220405401 Tutela de 2ª Instancia n.º 127387

AURELIO GASCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11