CSJ - STP16525-2022

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP16525-2022 Radicado no.°126055 Acta 223 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ , en contra de la sentencia del 27 de julio de 2022, emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia , por medio de la cual declaró improcedente la tutela instaurada por el prenombrad o, frente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. Además de la autoridad accionada, al trámite fueron vinculados el Juzgado 20 Laboral del Circuito de esa ciudad, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– y Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., con el objeto de que se pronunciaran sobre los hechos, argumentos y pretensiones señalados en la petición de amparo.C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el escrito inicial y los demás elementos obrantes en el expediente, CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ cumplió cincuenta y cinco (55) años el 14 de octubre de 2006 y es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril

cumplió cincuenta y cinco (55) años el 14 de octubre de 2006 y es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994 contaba con más de cuarenta (40) años y se encontraba cotizando al Sistema General de Seguridad Social. Ella estuvo cotizando al Instituto de Seguros Sociales desde 1973 y, posteriormente, el 28 de septiembre de 1995, bajo error inducido por los asesores de BBVA Horizonte, hoy Colfondos S.A., la actora se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (R.A.I.S.), sin tener presente que tal cosa le significaba la pérdida del derecho a pensionarse bajo el régimen de transición. A partir del mes de marzo del año 2012, a CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ le fue reconocida una pensión de vejez por parte de la A.F.P. Colfondos S.A., con una mesada que resultó muy inferior a lo que hubiese recibido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (R.P.M.P.D.) y que, adicionalmente, se ha venido reduciendo en su valor real, dado el hecho de que la misma se calcula bajo la modalidad de retiro programado, lo que implica que su variación anual no responde a los incrementos del I.P.C. sino a la volatibilidad del mercado. Ante esta situación, el 17 de julio de 2017, CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ le solicitó a Colpensiones y a Colfondos

volatibilidad del mercado. Ante esta situación, el 17 de julio de 2017, CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ le solicitó a Colpensiones y a Colfondos 2C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ S.A. que procedieran al traslado de régimen y la afiliaran nuevamente al R.P.M.P.D., ante lo cual recibió una respuesta negativa por parte de ambos. Por lo anterior, ella presentó una demanda ordinaria laboral cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 20 Laboral del Circuito de Medellín. A continuación, y después de que se adelantara el procedimiento legal, dicho estrado profirió sentencia de primera instancia el 25 de noviembre de 2019, en el sentido de absolver a las demandadas de todas las pretensiones esgrimidas en su contra. Inconforme, el apoderado de CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ presentó el recurso de apelación, y el asunto pasó a manos de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín; Corporación que, en fallo del 27 de octubre de 2021 revocó la decisión impugnada en cuanto se abstuvo de imponer costas a la parte demandante y la confirmó en todo lo demás. Contra esa decisión se presentó el recurso extraordinario de casación y, posteriormente, aquel no fue concedido por la Sala ad quem, tras considerar que no se había liquidado el valor de la

y la confirmó en todo lo demás. Contra esa decisión se presentó el recurso extraordinario de casación y, posteriormente, aquel no fue concedido por la Sala ad quem, tras considerar que no se había liquidado el valor de la pensión que correspondería cancelar en el R.P.M.P.D., lo que hacía imposible calcular el interés jurídico para recurrir por la vía extraordinaria. Tras considerar que la anterior situación denota una evidente afectación a los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y mínimo vital de CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ, su apoderado solicitó que, de manera directa, se 3C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ declare la nulidad o la ineficacia del traslado de régimen realizado a Colfondos S.A., y se ordene que, hacia el futuro, el reconocimiento pensional quede a cargo de Colpensiones, bajo las reglas establecidas en el régimen de transición del

R.P.M.P.D.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA

1. Por auto del 18 de julio de 2022, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió la presente acción de tutela y corrió el respectivo traslado a las partes accionadas y vinculadas.

2. Colpensiones adujo que esta acción constitucional pretende desconocer los principios de autonomía judicial y cosa juzgada y no demuestra la materialización de ninguna causal específica de procedencia de la tutela en contra de

accionadas y vinculadas.

2. Colpensiones adujo que esta acción constitucional pretende desconocer los principios de autonomía judicial y cosa juzgada y no demuestra la materialización de ninguna causal específica de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales. Agregó que, de todas formas, de acceder a las pretensiones de la demanda, se estaría excediendo la órbita de competencia del juez constitucional, máxime cuando este mecanismo de amparo no cumple con el principio subsidiariedad, pues se presentó en contra de una providencia frente a la cual no se agotó el recurso extraordinario de casación.

3. Por su parte, Colfondos S.A. alegó lo siguiente: (i) que el conflicto planteado en la tutela es de orden legal, más no constitucional; (ii) que el escenario natural para debatir las pretensiones que ahora esgrime CONSUELO OSORIO

4C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ es el procedimiento ordinario laboral, y no el proceso residual de amparo; (iii) que, en cualquier caso, no está acreditada la materialización de una afectación iusfundamental por parte de Colfondos S.A. y (iv) que, de todas formas, este mecanismo de protección constitucional no cumple con el principio de subsidiariedad, pues no se agotó el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia que fue atacada.

todas formas, este mecanismo de protección constitucional no cumple con el principio de subsidiariedad, pues no se agotó el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia que fue atacada.

4. En sentencia del 23 de marzo de 2022, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por el apoderado de CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ , bajo el argumento de que no se cumple con el principio de subsidiariedad, toda vez que, a pesar de que el extremo activo presentó el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de octubre de 2021, el mismo no fue concedido, dadas las falencias que se presentaron a la hora de liquidar el monto de las pretensiones, lo que imposibilitó determinar el interés jurídico para recurrir. Adicionalmente, precisó que, en contra de tal decisión, proferida el 3 de marzo de 2022, se presentó el recurso de reposición, que fue rechazado de plano por extemporáneo, y no se presentó el recurso de queja.

Agregó que, en cualquier caso, si bien es cierto que en ocasiones previas esta Corporación ha flexibilizado la aplicación del requisito de subsidiariedad en procesos similares al que ahora se revisa, la verdad es que en este caso 5C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia

CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ

similares al que ahora se revisa, la verdad es que en este caso 5C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ no es posible proceder de esa manera, dado el hecho de que, a la hora de iniciar el trámite ordinario, la accionante ya se encontraba pensionada, lo que implica que sobre ella se consolidó una situación jurídico que hace imposible volver las cosas al estado anterior a su afiliación en el R.A.I.S.

5. Inconforme con la decisión de primera instancia, el representante judicial de CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ la impugnó, en escrito en el que argumentó que no se estudió el fondo de la cuestión planteada en el escrito inicial, lo que mantuvo vigente la afectación iusfundamental que fue denunciada. Al respecto, precisó que no se verificó el hecho de que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni que el fondo privado no brindó una asesoría adecuada a la hora de efectuar el traslado. Por último, agregó que la Sala a quo tampoco tuvo en cuenta que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y que no es posible desconocerlo so pretexto de la aplicación de un precedente judicial.

6. Mediante auto del 22 de agosto de 2022 se concedió la impugnación formulada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por

la impugnación formulada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación.

6C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia

CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. Vistos los antecedentes que obran en el expediente, considera la Sala que le corresponde determinar, en primera medida, si la presente acción constitucional cumple con los presupuestos formales que permitan el estudio del fondo de los argumentos presentados en contra de la sentencia del 27 de octubre de 2021, proferida por la Sala Laboral del

Tribunal Superior de Medellín.

4. Descendiendo de una vez al caso concreto, desde ahora anuncia la Sala que la sentencia impugnada será confirmada, en atención a los siguientes argumentos: 4.1. Como lo tiene ampliamente decantado la

4. Descendiendo de una vez al caso concreto, desde ahora anuncia la Sala que la sentencia impugnada será confirmada, en atención a los siguientes argumentos: 4.1. Como lo tiene ampliamente decantado la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, la acción de tutela no es un instrumento que pueda ser utilizado como un remplazo de los mecanismos judiciales ordinarios o extraordinarios que establece la legislación como mecanismo principal para pretender la

7C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ garantía de los derechos que se consideran afectados. Ello tiene su fundamento en el artículo 86 de la Constitución y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. La única excepción prevista frente a la aplicación de la mencionada regla es que se acredite estar padeciendo un fenómeno que se conoce como perjuicio irremediable. 4.2. En el caso de CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ , es evidente que no se agotaron todos los medios de defensa judicial que se encontraban a su alcance, pues el mecanismo adecuado para ventilar las pretensiones que ahora esgrime era el recurso extraordinario de casación, tal y como lo determinó el a quo. A lo anterior es posible agregar que el extremo activo ni siquiera se molestó en justificar la omisión en acudir a os recursos previstos ordinariamente frente al

determinó el a quo. A lo anterior es posible agregar que el extremo activo ni siquiera se molestó en justificar la omisión en acudir a os recursos previstos ordinariamente frente al auto que no concedió la alzada extraordinaria, incluso a pesar de que tal falencia le fue puesta de presente en la sentencia constitucional de primera instancia. Por el contrario, el representante judicial del actor centró sus alegatos de impugnación en el hecho de que las consideraciones vertidas en el fallo de primer grado desconocen en sí mismos el derecho fundamental a la seguridad social de su representada, desconociendo que el primer escenario de protección iusfundamental es el proceso ordinario y que, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, la acción de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo para soslayar la pérdida de oportunidades procesales perdidas. 8C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ 4.3. Lo anterior demuestra con suma claridad que la presente demanda de amparo no cumple con el presupuesto constitucional de la subsidiariedad, en tanto que, precisamente, se presentó sin haber agotado previamente los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el ordenamiento para la defensa de los derechos considerados como conculcados. Si a ello se suma que el amparo tampoco está instituido como

previamente los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el ordenamiento para la defensa de los derechos considerados como conculcados. Si a ello se suma que el amparo tampoco está instituido como instrumento o herramienta para sustituir tales medios legales de protección, es claro que este procedimiento constitucional debe ser declarado improcedente. 4.4. En cualquier caso, vale la pena agregar que, tal y como lo determinó el a quo, si bien es cierto que en casos similares al presente se suele flexibilizar el rigor del principio de subsidiariedad, en este caso no es posible proceder de esa manera, por cuanto la afectación iusfundamental no es a tal punto obvia que se justifique la adopción de una medida tan excepcional. Lo anterior en la medida en que, al momento de iniciar el procedimiento ordinario que tenía la finalidad a anular el traslado de régimen, CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ llevaba pensionada casi cinco (5) años, lo que implica que sobre ella ya se había consolidado una situación jurídica que hacía imposible retrotraer las cosas al estado anterior al traslado. Dado el hecho de que tal ha sido el criterio que ha aplicado de manera reiterada la jurisprudencia ordinaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es evidente que tal consideración no desconoce de manera abierta y flagrante el precedente judicial; por lo tanto, no 9C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia

CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ

abierta y flagrante el precedente judicial; por lo tanto, no 9C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ existe mérito suficiente como para soslayar el desconocimiento del requisito de la subsidiariedad con base en una vulneración constitucional muy poco clara.

5. Por último, en lo que concierne a la posible configuración del fenómeno del perjuicio irremediable, baste decir que, a más que ello no fue alegado en sede de impugnación, dicha situación no fue debidamente acreditada por el extremo activo. Lo anterior, en la medida en que no se demostró, ni es posible inferir, que sobre los derechos fundamentales de CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ se cierna un peligro cierto, inminente y grave, que requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables; máxime cuando, en últimas, la finalidad de la demanda de amparo es de naturaleza meramente económica y no se acreditó que la situación descrita afecte tal grado el mínimo vital de la actora, que se pueda decir que peligra su congrua subsistencia. Por lo anterior, no es posible conceder el amparo, ni siquiera bajo la figura de la protección transitoria de los derechos considerados como afectados.

Corolario de todo lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia objeto de impugnación.

la figura de la protección transitoria de los derechos considerados como afectados. Corolario de todo lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 10C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia

CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 27 de julio de 2022, emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual declaró improcedente la tutela instaurada por el apoderado judicial de CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ , por las razones explicadas en precedencia.

2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

11C.U.I. 11001020500020220098002 Número Interno126055 Tutela de Segunda Instancia

CONSUELO OSORIO GUTIÉRREZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12