CSJ - STP16940-2022

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP16940-2022 Radicación n° 127954 Acta 293. Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala resuelve la acción de tutela presentada por Jhon Fredy Garzón Herrera, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, doble instancia y unión familiar. Al trámite fueron vinculados el Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, la Fiscalía Local de Tocaima , la Comisaría de Familia de Viotá, así como las partes y demás intervinientes dentro de la causa cuestionada (rad. 25307-60-00-6582022-00215-00/01), adelantada bajo la égida de la Ley 906 de 2004. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el libelo introductorio y las pruebas obrantes en el expediente, se verifica que el JuzgadoTutela de 1ª instancia n.˚ 127954 CUI 11001020400020220251100 Jhon Fredy Garzón Herrera Promiscuo Municipal de Viotá legalizó la captura de Jhon Fredy Garzón Herrera, en audiencia de 21 de abril de 2022. En esa misma data, el delegado de la fiscalía formuló imputación al implicado por la comisión del delito de Hurto

Fredy Garzón Herrera, en audiencia de 21 de abril de 2022. En esa misma data, el delegado de la fiscalía formuló imputación al implicado por la comisión del delito de Hurto calificado, frente al cual se allanó a cargos. Seguidamente, el implicado fue merecedor de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El escrito de acusación con allanamiento a cargo correspondió al Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, autoridad que celebró la audiencia de verificación de la aceptación sin novedad alguna, el 7 de junio de 2022. Por tanto, avaló la manifestación del procesado en esa oportunidad. El 28 de junio de 2022 fue celebrada la audiencia de individualización de la pena, donde fue acreditado que, de las dos (2) víctimas, solo una de ella fue indemnizada. Posteriormente, el juzgador de conocimiento condenó al acusado a 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, con ocasión a la conducta descrita, en fallo de 27 de julio de 2022. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Tal determinación fue objeto de recurso de apelación por la defensa, con respecto a la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal y a la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia, así como a la no configuración del delito Hurto calificado, porque «no se

por la defensa, con respecto a la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal y a la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia, así como a la no configuración del delito Hurto calificado, porque «no se acreditó que se utilizara un arma cortopunzante y los 2Tutela de 1ª instancia n.˚ 127954 CUI 11001020400020220251100 Jhon Fredy Garzón Herrera elementos fueron devueltos dentro de las cinco horas siguientes a la comisión del punible» . En respuesta, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó, en fallo de 21 de octubre de 2022. En efecto, dicha corporación sostuvo que la defensa postuló una retractación parcial, para pretender reducir la pena. Así, advirtió el principio que la prohíbe, según el ordenamiento jurídico (art. 293 de la Ley 906 de 2004 y CSJ SP2073-2020), aunado a que los elementos materiales probatorios dan cuenta de la materialidad del referido reato por parte del procesado, dado que «se dio a conocer la existencia de la violencia contra las víctimas» para sustraer dos (2) aparatos telefónicos. En cuanto a la aplicación del artículo 269 del Código Penal, el mencionado cuerpo colegiado indicó que resultaba inviable disminuir la pena impuesta por el juez de conocimiento, porque el implicado solo probó reparar a una de las víctimas, cuando fueron dos. Lo explicó así: En efecto, en la audiencia del 28 de julio de 2022 el Defensor de

conocimiento, porque el implicado solo probó reparar a una de las víctimas, cuando fueron dos. Lo explicó así: En efecto, en la audiencia del 28 de julio de 2022 el Defensor de Jhon Fredy Garzón Herrera manifestó que se comunicó telefónicamente con el padre de la joven afectada, y que aquél le indicó no tener interés de ser resarcido. Sin embargo, al profesional del derecho le correspondía demostrar tal supuesto, en el entendido que debía presentar elementos materiales probatorios corroborables que le permitieran a la Juzgadora determinar que efectivamente la segunda de las perjudicadas había renunciado a cualquier indemnización y que con ello era viable la aplicación de la rebaja de pena deprecada. Ello por cuanto la Juzgadora debía cerciorarse de los motivos expuestos por el representante legal de la joven para renunciar a 3Tutela de 1ª instancia n.˚ 127954 CUI 11001020400020220251100 Jhon Fredy Garzón Herrera su reparación, y por ende, debe considerarse que sus manifestaciones quedaron huérfanas de acreditación. Bajo esa óptica, la Sala concluye que ante tal incertidumbre, no se acreditó que la reparación haya sido integral. (Énfasis propia del texto) En lo relativo a la condición de padre cabeza de familia, el tribunal ratificó que tal calidad no la ostenta el actor, porque la madre del menor (hijo del acusado) labora y recibe ingresos, aunado a que no sufre de incapacidad física, sensorial o mental que la impida ejecutar su labor de

porque la madre del menor (hijo del acusado) labora y recibe ingresos, aunado a que no sufre de incapacidad física, sensorial o mental que la impida ejecutar su labor de cuidado respecto del niño, al punto que la eventual situación de desempleo que pueda experimentar la progenitora no es merecedor de esa situación especial, según la jurisprudencia constitucional (SU-388 de 2005), la Ley 750 de 2002 y la jurisprudencia especializada (SP1251-2020) Añadió lo siguiente: Por último, aunque el censor hizo referencia a que se habían solicitado informes de valoración a la Comisaria de Familia y a la Personería de Tocaima, lo cierto es que era al profesional del derecho al que le correspondía presentarlos y sustentarlos en la audiencia de individualización de la pena ante la Juzgadora. Así las cosas, como quiera que se requiere la acreditación de una absoluta desprotección de los menores o de las personas en condición de debilidad, en caso de ordenar la privación de la libertad del procesado, la Sala considera acertado concluir que Jhon Fredy Garzón Herrera no ostenta la condición de padre cabeza de familia que protege la Ley 750 de 2002. El memorialista protesta por las referidas providencias, las cuales, en su parecer, son constitutivas de «vías de hecho», porque negaron injustamente la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia, 4Tutela de 1ª instancia n.˚ 127954

prevista en el artículo 269 del Código Penal, la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia, 4Tutela de 1ª instancia n.˚ 127954 CUI 11001020400020220251100 Jhon Fredy Garzón Herrera sumado a que no fue probado el delito Hurto calificado, pues «no se acreditó que se utilizara un arma cortopunzante y los elementos fueron devueltos [voluntariamente] dentro de las cinco horas siguientes a la comisión del punible». Enfatiza en que la Comisaría de Familia de Viotá no realizó el estudio interdisciplinario ordenado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima, motivo por el cual no fue concedida la prisión domiciliaria a su favor. Corolario de lo anterior, Jhon Fredy Garzón Herrera pide el amparo de las prerrogativas fundamentales invocadas. En consecuencia, se deje sin efecto las providencias objetadas y se ordene la emisión de un nuevo pronunciamiento de fondo, donde sea acceda a lo postulado en el recurso de apelación dentro del radicado objetado. INFORMES El defensor del actor coadyuva la demanda de tutela. El Juzgado Promiscuo Municipal de Tocaima se remite al acontecer procesal . La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca y el Fiscal 1 Local de Tocaima relatan las actuaciones relevantes del asunto cuestionado. Todos se oponen a la prosperidad de la demanda. CONSIDERACIONES Competencia Según el artículo 86 Superior, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1069 de 2015, modificado por los

Todos se oponen a la prosperidad de la demanda. CONSIDERACIONES Competencia Según el artículo 86 Superior, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1069 de 2015, modificado por los 5Tutela de 1ª instancia n.˚ 127954 CUI 11001020400020220251100 Jhon Fredy Garzón Herrera Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, la Sala es competente para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, al ser su superior funcional. Problema jurídico Determinar si las autoridades judiciales accionadas lesionaron las prerrogativas fundamentales al debido proceso, defensa, doble instancia y unión familiar de Jhon Fredy Garzón Herrera, porque negaron injustamente la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia, sumado a que no fue probado el delito Hurto calificado, pues «no se acreditó que se utilizara un arma cortopunzante y los elementos fueron devueltos dentro de las cinco horas siguientes a la comisión del punible». Del presupuesto de la subsidiariedad y su abordaje en el caso concreto La acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales y específicos.1 Esto, con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de

presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales y específicos.1 Esto, con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, lo cual contraría su esencia, que no es distinta a 1 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia (C-590 de 2005) los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. 6Tutela de 1ª instancia n.˚ 127954 CUI 11001020400020220251100 Jhon Fredy Garzón Herrera denunciar la presunta violación de los derechos fundamentales. La Corte Constitucional expuso, en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera

inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Se ha reiterado que ante la concurrencia de los requisitos generales y, por lo menos, una de las causales específicas de procedibilidad contra las determinaciones judiciales, es viable ejercitar la demanda de amparo como mecanismo excepcional por vulneración de prerrogativas supralegales. A contrario sensu, basta con que sea insatisfecho uno de los requisitos genéricos, para la declarar la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias -administrativas o jurisdiccionales- . Solo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un 7Tutela de 1ª instancia n.˚ 127954 CUI 11001020400020220251100 Jhon Fredy Garzón Herrera perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a dicho instituto (CSJ STP4830-2018). La jurisprudencia constitucional ha precisado que, si existiendo el medio judicial de defensa, el implicado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de

La jurisprudencia constitucional ha precisado que, si existiendo el medio judicial de defensa, el implicado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de amparo en procura de lograr la guarda de una garantía superior (CC T-480 de 2011). Tal postura es compartida por la Sala de Casación Penal. En ese orden de ideas, es inviable conceder el amparo solicitado por Jhon Fredy Garzón Herrera , porque incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela: emplear el recurso de casación, en aras de salvaguardar sus intereses, contra la decisión adoptada el 21 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, donde confirmó íntegramente el fallo condenatorio de primera instancia, así como la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, dentro del radicado 25307-60-00-658-202200215-00/01. Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, pudo el memorialista propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr su anhelada pretensión (CSJ STP4830-2018, STP5489-2019 y STP15213-2022 ). Así, el demandante no puede valerse de su comportamiento procesal, para acudir de manera directa a esta herramienta,

STP4830-2018, STP5489-2019 y STP15213-2022 ). Así, el demandante no puede valerse de su comportamiento procesal, para acudir de manera directa a esta herramienta, 8Tutela de 1ª instancia n.˚ 127954 CUI 11001020400020220251100 Jhon Fredy Garzón Herrera con pleno desconocimiento de las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció el término para la sustentación del señalado instrumento de defensa. En coherencia con lo expuesto, como de manera sistemática ha sido sostenido (CSJ STP4831-2018 y STP15213-2022), permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros. Ello se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial»; y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales».

Por tanto, se declarará improcedente el amparo invocado, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus

judiciales». Por tanto, se declarará improcedente el amparo invocado, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC SU-617 de 2013), que permita la intromisión del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte 9Tutela de 1ª instancia n.˚ 127954 CUI 11001020400020220251100 Jhon Fredy Garzón Herrera Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Declarar improcedente el amparo invocado por Jhon Fredy Garzón Herrera.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en el supuesto que no sea impugnada la presente determinación ante la Sala de

Casación de Civil. Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

10Tutela de 1ª instancia n.˚ 127954 CUI 11001020400020220251100 Jhon Fredy Garzón Herrera

GERSON CHAVERRA CASTRO

Nnubia Yolanda Nova García Secretaria 11