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www.cortesuprema.gov.co MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 11001020400020230240500 Radicación n.° 134632 STP16975-2023 (Aprobado Acta n.°241) Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela formulada por ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá.

En síntesis, la accionante considera que esas autoridades judiciales han vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y a la verdad, al no dar cumplimiento a una sentencia de tutela.Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

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ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA

II. HECHOS 1.- El 3 de mayo de 1999 falleció Franklin Armando Balaguera, hijo de ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA, quien el 1 de febrero de 2018 solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses un nuevo concepto de la muerte de su hijo (el 21 de enero había emitido informe pericial de antropología forense), «la cinemática del momento del

2018 solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses un nuevo concepto de la muerte de su hijo (el 21 de enero había emitido informe pericial de antropología forense), «la cinemática del momento del accidente, el cotejo genético familiar del occiso y precisión acerca de sí su hijo se encontraba vivo antes del accidente de tránsito». 2.- El 16 de marzo de 2018, ORFELINA B OTELLO DE BALAGUERA presentó acción de tutela por considerar que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no había dado una respuesta completa (CUI 11001310903820180005200). 3.- El 10 de abril de 2018, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá negó la acción de tutela, decisión que fue revocada el 18 de junio de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que resolvió: SEGUNDO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la verdad de Orfelina Botello de Balaguera. En consecuencia, ORDENAR a la Fiscalía 2º Secciona! de Los Patios, Norte de Santander, que en el plazo máximo de 48 horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, solicite al Laboratorio de Física Forense de la Regional Nor-Oriente del Instituto Nacional de Medicina Legal, con sede en Bucaramanga, que realice el estudio correspondiente para establecer la cinemática del accidente en que murió Franklin Armando Balaguera Botello el 3 de mayo de 1999 y le remita el expediente completo del proceso penal No. 540012204000201600135 00, para tal efecto.

correspondiente para establecer la cinemática del accidente en que murió Franklin Armando Balaguera Botello el 3 de mayo de 1999 y le remita el expediente completo del proceso penal No. 540012204000201600135 00, para tal efecto. Esta orden también es vinculante para el Instituto Nacional de Medicina Legal. 2Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

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ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA 4.- El 17 de julio de 2023, ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA presentó una solicitud de cumplimiento de la sentencia de segunda instancia ante el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, que el 15 de agosto de 2023 ordenó «cesar el trámite incidental y archivar la actuación»1. 5.- ORFELINA B OTELLO DE B ALAGUERA indicó que el 29 de agosto de 2023 radicó solicitud de cumplimiento ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien el mismo día le indicó que «cualquier solicitud de cumplimiento del fallo o desacato debe ser presentado ante el Juzgado de Conocimiento […]». 6.- El 24 de noviembre de 2023, ORFELINA B OTELLO DE BALAGUERA instauró la acción de tutela que es objeto de este pronunciamiento, cuestionando que no se ha dado cumplimiento a la sentencia de 18 de junio de 2018. Por tanto, solicitó que se ordene a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá que, en un término

sentencia de 18 de junio de 2018. Por tanto, solicitó que se ordene a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá que, en un término de 48 horas, den cumplimiento a la referida providencia judicial. Recalcó que no busca la apertura de un incidente de desacato.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1 En los anexos de la acción de tutela se encuentra un informe de 15 de agosto de 2023, de la Secretaría del Juzgado, que indicó: « mediante oficio DG-A-P-024-f-003, la Asesora Jur ídica del Instituto de Medicina legal, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Bogotá del 18 de junio de 2018, informa que resolvi ó el derecho de petici ón presentado por la se ñora ORFELINA BOTELLO BALAGUERA de manera clara completa y congruente, toda vez que le informo (sic) respecto de las razones por las cuales no fue posible emitir un concepto de cinemática en el que murió Fralnklin Armando Balaguera Botello, el 3 de mayo de 1999. De igual manera, mediante comunicado del 31 de julio de 2023, la Fiscal ía 9 Especializada en calidad de delegada destacada para conocer asuntos de ley 600, e Informa que mediante oficio No. 082 del 6 de mayo de 2023, la fiscala 3 Delegada ante el Tribunal, emito respuesta oportuna, relacionando los dictámenes periciales que se han efectuado en el proceso. Ambas respuestas se notificaron a través de correo electrónico en la direcciona aportada por la actora […]».

3Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

proceso. Ambas respuestas se notificaron a través de correo electrónico en la direcciona aportada por la actora […]». 3Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

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ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA 7.- La demanda fue repartida a la Magistrada ponente el 28 de noviembre de 2023. A través de Auto de 30 de noviembre de 2023 se admitió la acción de tutela, ordenando enterar a las autoridades accionadas y vincular « a la Fiscalía Segunda Seccional de Los Patios (Norte de Santander), la Fiscalía Quinta Seccional de Cúcuta, la Regional Nororiente (Bucaramanga) del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como a las demás partes e intervinientes del otro proceso de tutela promovido por la accionante (CUI 11001310903820180005201)». Se recibieron las siguientes respuestas: 7.1.- El 5 de diciembre de 2023, la Fiscalía Novena Especializada de Cúcuta informó que (i) el 17 de marzo de 2017, la Fiscalía Segunda Seccional de Los Patios profirió resolución inhibitoria por extinción de la acción penal (investigación 175.859), lo cual fue confirmado el 30 de mayo siguiente por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta; (ii) el 1 de marzo de 2022, la Fiscalía Quinta Seccional de Cúcuta profirió una nueva resolución inhibitoria -también por prescripción-, confirmada el 30 de enero de 2023 por la

Quinta Seccional de Cúcuta profirió una nueva resolución inhibitoria -también por prescripción-, confirmada el 30 de enero de 2023 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta2; y (iii) la investigación se encuentra archivada. 7.2.- El 5 de diciembre de 2023, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses señaló que el 6 de agosto de 2018 rindió informe pericial de física forense, indicando las razones por las cuales no era posible realizar el estudio de cinemática solicitado, lo que fue informado a la accionante el 3 de febrero de 2021 por parte de la Dirección Seccional Norte de Santander del Instituto (oficio n.° 010-OJ-DRNO-2021). Por otra parte, comentó que desde 2016 la accionante ha presentado doce derechos 2 Esta decisión fue enviada como anexo a la respuesta, y consta que el 30 de abril de 2018 la Fiscalía Primera Delegada ente el Tribunal ordenó abrir la investigación para explorar una nueva hipótesis planteadas por los familiares del fallecido. 4Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

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ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA de petición que tratan sobre el mismo tema, así como ocho acciones de tutela. 7.3.- El 6 de diciembre de 2023, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá hizo un recuento del proceso de tutela 11001310903820180005200, destacando que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá hizo un recuento del proceso de tutela 11001310903820180005200, destacando que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. 7.4.- El 6 de diciembre de 2023, la Fiscalía Quinte Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Norte de Santander contestó que no tenía ninguna relación con los hechos relacionados con el presente trámite de tutela, por lo que remitió el asunto a la Fiscalía Novena Especializada.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 8.- La Sala es competente para conocer del presente asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el ataque involucra a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respecto de la cual ostenta la calidad de superior funcional. b. Problema jurídico 9.- ¿La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, debido 5Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

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ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA proceso y verdad de ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA al no haber dado cumplimiento de la sentencia de tutela de 18 de junio de 2018? c. Sobre el principio de subsidiariedad de la acción de tutela 10.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los

c. Sobre el principio de subsidiariedad de la acción de tutela 10.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial (CSJ STP4064-2023 y STP8061-2023). 11.- De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales (CSJ STP4064-2023 y STP8061-2023). 12.- En ese sentido, el Legislador estableció en nuestro ordenamiento jurídico distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas tienen la facultad de utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal, y (ii) solucionar asuntos de orden legal. Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los que estén comprometidos derechos de naturaleza legal fue asignada en el ordenamiento jurídico a la justicia civil, laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos (CSJ STP4064-2023 y STP8061-2023). 6Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

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llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos (CSJ STP4064-2023 y STP8061-2023). 6Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

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ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA 13.- Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular, la Corte Constitucional ha señalado en Sentencia SU-041 de 2018, dijo: […] Esta Corporación ha decantado desde sus inicios la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en especial, cuando se emplea contra providencias judiciales 3. En sentencia C-590 de 2005 4, la Corte manifestó que tal principio implica el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De esta manera, el mencionado presupuesto establece un deber del actor de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus

otorga para la defensa de sus derechos. La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus distintos ámbitos de conocimiento, puesto que concentraría en la jurisdicción constitucional todas las decisiones que les son inherentes a aquellas y se desbordarían las funciones que la Constitución le otorgó a esta última5. En ese orden de ideas, la acción de tutela ejercida contra providencias judiciales no puede tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que adelanta el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los funcionarios especiales que conocen de los asuntos que las partes le someten a su consideración 6. Sin embargo, aunque no se hayan agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, la acción de tutela procederá siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable. 14.- Ahora bien, cuando se pretende el cumplimiento de una sentencia de tutela, el Decreto 2591 de 1991 contempló (artículos 23, 27 y 3 Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

4 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Al respecto ver la sentencia SU-298 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Sentencias SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SU-424 de 2012 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

CUI: 11001020400020230240500

ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA 52) dos mecanismos: el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato

(CSJ STP4064-2023 y STP8061-2023).

23. Se trata de un conjunto de instrumentos que pueden operar de forma simultánea o sucesiva, los cuales tienen fundamento en la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los fallos que satisfacen el goce pleno de los derechos fundamentales (CP Art. 2), como expresión del derecho de acceso a la administración de justicia o derecho a la tutela judicial efectiva (CP Art. 229), el cual comprende -como mínimo- (i) el acceso efectivo al sistema judicial, (ii) el desarrollo de un proceso rodeado de todas las garantías judiciales en un plazo razonable, y (iii) la ejecución material del fallo.

[…]

29. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte ha sintetizado las diferencias entre ambos instrumentos de la siguiente manera: (i) la competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se rigen por lo dispuesto en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991, mientras que la base legal

entre ambos instrumentos de la siguiente manera: (i) la competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se rigen por lo dispuesto en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991, mientras que la base legal del desacato se encuentra en sus artículos 52 y 27; (ii) el cumplimiento es obligatorio en tanto hace parte de la garantía constitucional, mientras que el desacato es incidental porque se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; (iii) la responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; (iv) el cumplimiento es de oficio -aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público-, mientras que el desacato es a petición de la parte interesada; y (v) el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento, puesto que son dos mecanismos procesales distintos, ya que puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida solo tenga como posibilidad el incidente de desacato . (CC A-1612021, subrayas no originales) 15.- Por tanto, la Corte Constitucional ha destacado que esos dos mecanismos (el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato) son idóneos y eficaces para exigir el cumplimiento de las sentencias de tutela

(CC T-564-2011, T-606-2011, T-889-2011, T-482-2013, T-509-2013,

idóneos y eficaces para exigir el cumplimiento de las sentencias de tutela (CC T-564-2011, T-606-2011, T-889-2011, T-482-2013, T-509-2013, C-367-2014, T-226-2016, A-368-2016, A-265-2019, A-004-2020, A-297A-2020 y T-123-2022). En particular, en la Sentencia C-367 de 2014 destacó que «[a]l ser el trámite o solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato medios idóneos y eficaces para hacer cumplir los fallos de tutela, no procede la acción de tutela para recabar el cumplimiento de los mismos» (CSJ STP4064-2023 y STP8061-2023). 8Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

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ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA 16.- De acuerdo con la jurisprudencia, por regla general, el competente para conocer del trámite de cumplimiento y del incidente de desacato es el juez de primera instancia (CC A-010 y A-045 de 2004 y 184 de 2005). Este es “el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga del fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad” (CSJ STP4064-2023 y STP8061-2023; y CC SU-1158 de 2003). d. Caso concreto 17.- En el presente caso las partes están legitimadas por activa y por pasiva. Lo primero, porque fue instaurada directamente por ORFELINA

STP4064-2023 y STP8061-2023; y CC SU-1158 de 2003).

d. Caso concreto 17.- En el presente caso las partes están legitimadas por activa y por pasiva. Lo primero, porque fue instaurada directamente por ORFELINA BOTELLO DE B ALAGUERA. Lo segundo, porque se dirige contra las autoridades judiciales señaladas de vulnerar sus derechos fundamentales . De igual manera, se satisface el requisito de inmediatez, ya que como la accionante considera que no se ha cumplido la sentencia de tutela de 18 de junio de 2018, esa vulneración puede considerarse como permanente. 18.- No obstante, la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, ya que la pretensión de la señora ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA consiste en que se ordene el cumplimiento efectivo de la sentencia de tutela de 18 de junio de 2018, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Así, como se reseñó en el anterior acápite, en estos eventos la acción de tutela es improcedente porque para solicitar el cumplimiento de los fallos de esa naturaleza los medios idóneos y eficaces son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. 9Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

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ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA 19.- Ahora bien, dado que la accionante manifiesta que no busca la apertura de un incidente de desacato, debe reiterarse que la otra figura establecida para buscar el acatamiento de las sentencias de tutela es el

19.- Ahora bien, dado que la accionante manifiesta que no busca la apertura de un incidente de desacato, debe reiterarse que la otra figura establecida para buscar el acatamiento de las sentencias de tutela es el trámite de cumplimiento, mecanismos que no son prerrequisito el uno del otro (ver supra, párr. n.° 14). e. Conclusión 20.- Con base en las anteriores consideraciones, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela en tanto no se satisfizo el requisito de subsidiariedad, toda vez que si la accionante pretende plantear -nuevamentela discusión sobre el acatamiento de la sentencia de tutela de 18 de junio de 2018, tiene a su disposición el trámite de cumplimiento, mecanismo idóneo y eficaz para realizar esa verificación, el cual se encuentra a cargo del juez de tutela de primera instancia del proceso de tutela 11001310903820180005200, a saber, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá. 21.- Ahora bien, para garantizar en mayor medida el derecho de acceso a la administración de justicia de ORFELINA B OTELLO DE BALAGUERA, se remitirá copia del expediente de este proceso de tutela al Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá para que, en el marco de su competencia, estudie la solicitud de la accionante, consistente en adelantar el trámite de cumplimiento -y no un incidente de desacatoen relación con el primer proceso de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la

adelantar el trámite de cumplimiento -y no un incidente de desacatoen relación con el primer proceso de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 10Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

CUI: 11001020400020230240500

ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA RESUELVE Primero. Declarar la improcedencia de la acción de tutela. Segundo. Remitir copia del expediente de este proceso de tutela al Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá para que, en el marco de su competencia, estudie la solicitud de la accionante, consistente en adelantar el trámite de cumplimiento -y no un incidente de desacatoen relación con el proceso de tutela 11001310903820180005200. Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado 11Tutela de primera instancia Radicado n.° 134632

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ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12