CSJ - STP17044-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente STP17044-2023 Radicación N° 134293 (Aprobación Acta No. 243) Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARIDALIA MURILLO VETRAN, contra el fallo de tutela proferido el 27 de octubre de 20231 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través del cual declaró improcedente la demanda de tutela que formuló contra la Fiscalía Seccional de Belalcázar (Cauca), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al negarse a desarchivar la investigación No. 413966000594201100109 que adelanta con ocasión de la muerte de su excónyuge José Ismael Castro Arango.

II. HECHOS 1 Expediente asignado por reparto al Magistrado Ponente el 10 de noviembre de 2023.Radicado 19001220400020230038101

Número interno 134293 Impugnación

MARIDALIA MURILLO VETRAN

2. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «Da a conocer la señora MARIDALIA MURILLO VETRAN que, el 14 de febrero de 2011 en la zona rural del municipio de Belalcázar, Cauca, en límites entre el Departamento del Huila y el Departamento del Cauca, entre el municipio de Iquira (H), el municipio de Nátaga (H) y el

límites entre el Departamento del Huila y el Departamento del Cauca, entre el municipio de Iquira (H), el municipio de Nátaga (H) y el municipio de Belalcázar (C), fue asesinado su esposo JOSÉ ISMAEL CASTRO ARANGO por las FARC-EP acusado de ser colaborador del Ejercito. Mencionó que, el día 29 de septiembre de 2011 la Fiscalía General de la Nación, dispuso orden de archivo de la indagación penal 413966000594201100109, por “Imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto de la acción”. Relata que, el 25 de septiembre de 2023, solicitó al Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito de Belalcázar, Cauca, el desarchivo de la investigación, allegando certificación expedida por el Personero Municipal de Iquira el 03 de septiembre de 2014, asegurando que “fue de público conocimiento que el Señor ISMAEL CASTRO ARANGO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 83.224.162, fue víctima de Homicidio el 14 de febrero de 2011, por parte de la guerrilla de las

FARC-EP”.

Indica que, el 28 del mismo mes y año, recibió repuesta del asistente de Fiscal, informándole que, no es posible reactivar al N.C 413966000594201100109 que cursa en la Fiscalía 001 Seccional de Páez, Belalcázar, Cauca, por el homicidio del señor JOSE ISMAEL CASTRO ARANGO, teniéndose en cuenta que no se cuenta con nuevos

413966000594201100109 que cursa en la Fiscalía 001 Seccional de Páez, Belalcázar, Cauca, por el homicidio del señor JOSE ISMAEL CASTRO ARANGO, teniéndose en cuenta que no se cuenta con nuevos elementos probatorios o de juicio que por permitan identificar e individualizar al autor o autores del mismo. 2Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293 Impugnación MARIDALIA MURILLO VETRAN Cuestiona que, aquella negativa tiene un defecto fáctico y desconoce el procedente judicial al no valorar el nuevo elemento material probatorio aportado con la solicitud y no tener en cuenta que quien debe investigar es la Fiscalía y no la víctima. Además, incurre en defecto orgánico, debido a que es el Fiscal quien debe analizar, valorar y decidir sobre el desarchivo de la investigación y no el asistente de Fiscal, dada la indelegabilidad de aquella función. Agregó que, la decisión también está afectada de un defecto procedimental absoluto debido a que desconoció la directiva 003 y 005 de 2023 y omitió enviar el expediente a la JEP en el micro caso No. 10. para investigar los graves crímenes e infracciones al DIH cometidos por las FARC EP, como homicidios de personas protegidas por el derecho internacional humanitario, tal como es la población civil».

3. Como consecuencia de lo anterior solicitó amparar sus derechos fundamentales y ordenar a la fiscalía seccional accionada que «profiera decisión de desarchivo» y remita la noticia criminal a la Jurisdicción Especial para la Paz.

3. Como consecuencia de lo anterior solicitó amparar sus derechos fundamentales y ordenar a la fiscalía seccional accionada que «profiera decisión de desarchivo» y remita la noticia criminal a la Jurisdicción Especial para la Paz.

Por otro lado, «como reparación innatura, por la ausencia de debida diligencia en la investigación penal», instó a ordenar a la convocada que presente excusas por escrito, «dado que por su negligencia no se ha podido avocar conocimiento del homicidio de mi esposo por parte de la JEP».

III. FALLO IMPUGNADO

4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante providencia de 27 de octubre de 2023, concedió parcialmente el amparo

3Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293 Impugnación MARIDALIA MURILLO VETRAN constitucional invocado y le ordenó a la Fiscalía Seccional de Belalcázar pronunciarse sobre la solicitud de remisión del proceso a la JEP elevada por la actora: «PRIMERO. - CONCEDER la protección del derecho fundamental al debido proceso a la señora MARIDALIA MURILLO. SEGUNDO. - ORDENAR a la Fiscalía Seccional de Belalcázar, Cauca que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a fundamentar la falta de competencia para atender la solicitud efectuada el 25 de septiembre de 2023, de remisión del expediente de la indagación penal a la JEP al macrocaso No. 10 y el

de este proveído, proceda a fundamentar la falta de competencia para atender la solicitud efectuada el 25 de septiembre de 2023, de remisión del expediente de la indagación penal a la JEP al macrocaso No. 10 y el reconocimiento de la calidad de víctima; y envié la solicitud a la autoridad competente, informando de la actuación a la tutelante».

5. Respecto de las demás pretensiones las declaró improcedentes. 5.1. Sobre el desarchivo, indicó que carecía del requisito se subsidiariedad porque la actora tiene la posibilidad de acudir al juez de control de garantías; además que la tutela no procede para dar impulso a las investigaciones, ni impartir órdenes a la Fiscalía en ese sentido, y que el Fiscal accionado, durante el trámite constitucional, aseguró que reactivó la indagación para emitir una orden de policial judicial para la recepción de una entrevista. 5.2. En relación con ordenar la remisión del expediente a la JEP para ser anexado al macrocaso No. 10, «para investigar los crímenes e infracciones al DIH cometidos por las FARC como homicidios de personas protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, como la población civil, en cumplimento de la Directiva No. 005 de 2023 (sic), de la Fiscalía General de la Nación» , sostuvo que tal pretensión tampoco

4Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293 Impugnación MARIDALIA MURILLO VETRAN resultaba procedente debido a que la demandante no desplegó la actuación indicada por la Fiscalía en el oficio de contestación y el trámite de reconocimiento inicial de su condición víctima del conflicto armado ante esa Jurisdicción por la muerte de su cónyuge.

IV. IMPUGNACIÓN

6. Notificada del contenido del fallo, la accionante lo impugnó con fundamento en lo siguiente: i) La Fiscalía Seccional de Belalcázar le negó el desarchivo del proceso a través de un oficio (No. 20420-01-01-01-00113 del 28 de septiembre de 2023) y por tanto, al no ser una decisión de fondo, no puede controvertirla ante el Juez Penal Municipal con función de Control de Garantías. ii) Su pretensión no se encaminó a obtener el impulso de la investigación, sino a la protección constitucional de sus derechos víctima en el marco de un conflicto armado y que su caso «sea investigado por el juez natural del conflicto armado, la JEP». iii) La tutela constituye un medio de defensa judicial idóneo, dada la falta de un pronunciamiento de fondo por parte de la fiscalía accionada frente a su pretensión de desarchivo. iv) La orden de amparo no garantiza sus derechos fundamentales porque debió ordenarse a la accionada que remita la investigación No. 413966000594201100109 a la Jurisdicción Especial para la Paz.

5Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293

porque debió ordenarse a la accionada que remita la investigación No. 413966000594201100109 a la Jurisdicción Especial para la Paz. 5Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293 Impugnación MARIDALIA MURILLO VETRAN «No es válido el argumento, dado que si la FGN se obstina en mantener bajo su competencia el caso, con la INEXISTENTE labor investigativa, y no remite el expediente NUNC 413966000594201100109 jamás tendré la oportunidad que la JEP me acepte como víctima e investigue y juzgue el homicidio de mi esposo JOSE ISMAEL CASTRO ARANGO. Siendo re victimizada por la FGN y no teniendo garantías ni recursos judiciales efectivos». Como consecuencia de lo anterior solicitó revocar el fallo impugnado y, en su lugar, ordenar a la fiscalía demandada que remita la investigación No. 413966000594201100109 a la Jurisdicción Especial para la Paz.

V . CONSIDERACIONES

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de quien es su superior funcional.

8. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de

Popayán, de quien es su superior funcional.

8. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

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MARIDALIA MURILLO VETRAN

9. Lo anterior, permite concluir, que a esta acción solo se acude cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios para hacer cesar el supuesto quebrantamiento de las garantías (CC C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros).

10. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

Análisis del caso en concreto.

11. A través del recurso de impugnación, MARIDALIA MURILLO VETRAN censura la decisión de primera instancia por no ordenar a la

Análisis del caso en concreto.

11. A través del recurso de impugnación, MARIDALIA MURILLO VETRAN censura la decisión de primera instancia por no ordenar a la Fiscalía Seccional de Belalcázar el desarchivo de la investigación No. 413966000594201100109 que adelanta con ocasión del homicidio de su cónyuge; ni disponer la remisión de esa actuación a la Jurisdicción Especial para la Paz.

12. Sobre el particular, observa la Sala que, acorde con lo indicado por la primera instancia, la demanda constitucional carece del requisito de subsidiariedad, toda vez que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales que estima vulnerados.

13. En ese sentido, es claro que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante o querellante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para su desarchivo, pues tal determinación no hace tránsito a cosa juzgada.

7Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293 Impugnación

MARIDALIA MURILLO VETRAN

14. Sobre el particular, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal; y permite la posibilidad de reanudar la investigación cuando surge la presencia de hechos o elementos de juicio nuevos que advierten la existencia de presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. «(…) Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga

investigación cuando surge la presencia de hechos o elementos de juicio nuevos que advierten la existencia de presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. «(…) Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. (Subraya fuera de texto).

15. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-1154/05, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido régimen, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público». Dijo en esa ocasión: «(…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias

8Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293 Impugnación MARIDALIA MURILLO VETRAN debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

8Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293 Impugnación MARIDALIA MURILLO VETRAN debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías».

16. Así pues, resulta claro que MARIDALOIA MURILLO VETRAN cuenta con otros medios de defensa, idóneos y eficaces para controvertir el archivo de la aludida investigación, como lo es acudir ante el Juez de Control de Garantías, si a ello hubiere lugar, y exponer lo que por vía de tutela propone, esto es, que la delegada de la fiscalía desconoció sus derechos como víctima al archivar de manera inmotivada el aludido proceso.

17. Si bien en este caso la demandante afirma que la actuación desplegada por la accionada constituye una negación a sus derechos, también lo es que ante el juez de control de garantías podrá exponer los

proceso.

17. Si bien en este caso la demandante afirma que la actuación desplegada por la accionada constituye una negación a sus derechos, también lo es que ante el juez de control de garantías podrá exponer los argumentos que aquí plantea; pues, de acceder a lo pretendido por esta vía excepcional implicaría que el juez constitucional se aleje de su rol garante de derechos fundamentales y entre a definir controversias propias de la jurisdicción ordinaria; además, no puede dejarse de lado que quien

9Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293 Impugnación MARIDALIA MURILLO VETRAN propone la censura cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos a los que no ha acudido.

18. Además, se precisa que durante el trámite de tutela la Fiscalía demandada, de oficio, reactivó la indagación para emitir órdenes a policial judicial y recepcionar entrevistas, por manera que, en todo caso, su pretensión de desarchivo quedó satisfecha y cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela frente a ese aspecto resulta inocua.

19. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha establecido que, si la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela se modifica en el sentido de que cesa la acción u omisión que en principio generó la vulneración de los derechos fundamentales, de manera que la pretensión presentada para procurar su defensa fue satisfecha; la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico

generó la vulneración de los derechos fundamentales, de manera que la pretensión presentada para procurar su defensa fue satisfecha; la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela ( CC

T-011/2016, T-439/2018 y T-048/2019).

20. Con relación a la pretensión de ordenar a la fiscalía demandada que remita la investigación No. 413966000594201100109 a la Jurisdicción Especial para la Paz para que haga parte del macrocaso No. 10, que agrupa crímenes cometidos por las Farc-EP durante el conflicto armado y versa sobre graves infracciones al Derecho Penal Internacional como: homicidios de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario; desapariciones forzadas; desplazamiento forzado; violencia sexual; y el uso de medios y métodos ilícitos de guerra, pronto advierte esta Sala la confirmación del fallo impugnado, pues para la selección de un caso y su consecuente conocimiento por parte de la JEP se debe agotar

10Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293 Impugnación MARIDALIA MURILLO VETRAN previamente un procedimiento que se encuentra reglado 2, el cual requiere de la participación articulada de diversas autoridades en el marco propio de sus funciones 3 (art. 79 literal b de la Ley 1957 de 2019); por manera que no puede inmiscuirse el juez de tutela en tal disquisición, pues

de sus funciones 3 (art. 79 literal b de la Ley 1957 de 2019); por manera que no puede inmiscuirse el juez de tutela en tal disquisición, pues desbordaría su competencia e invadiría la del juez natural y por ende la órbita del debido proceso en el marco de ese trámite ordinario.

21. Además de lo anterior, no se observa actuación alguna por parte de la actora que demuestre su postulación como víctima del conflicto armado ante la Jurisdicción Especial para la Paz, circunstancia que confirma la improcedentica de la tutela por desconocimiento del requisito de subsidiariedad.

22. De acuerdo con lo dicho en precedencia, lo procedente será confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V . RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. 2 Ley 1922 de 2018 “por medio del cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la jurisdicción especial para la paz”; y Ley 1957 de 2019 “estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. 3 “Fiscalía General de la Nación, órganos competentes de la Justicia Penal Militar, Jurisdicción Especial Indígena, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República y cualquier jurisdicción que opere en Colombia”.

11Radicado 19001220400020230038101

Especial Indígena, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República y cualquier jurisdicción que opere en Colombia”. 11Radicado 19001220400020230038101 Número interno 134293 Impugnación

MARIDALIA MURILLO VETRAN

2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase,

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12