CSJ - STP17047-2022

HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente STP17047-2022 Radicado 124369 Aprobado acta n.º 143 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS Se resuelve la impugnación presentada por JORGE GIOVANNY MOLANO RODRÍGUEZ, contra el fallo del 20 de mayo de 2022 proferido por la Sala Penal del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

II. ANTECEDENTES El señor JORGE GIOVANNY MOLANO RODRÍGUEZ, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía Segunda Seccional de Zipaquirá (CAIVAS), por cuanto en diciembre deCUI 25000220400020220028401

Número Interno 124369 Tutela de Segunda Instancia JORGE GIOVANNY MOLANO RODRIGUEZ. 2020 denunció el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. La noticia criminal correspondió a ese Despacho (radicado 25175-60-00-688-2020-00414), donde ha entregado información para esclarecer los hechos. Empero, consultó el trámite en la página web de la Fiscalía y aparece archivado, sin que ello le fuera comunicado. Señaló que solicitó información del impulso dado a la denuncia y copia de los elementos que motivaron el archivo en peticiones del 24 de marzo y 18 de abril de 2022 sin que se le haya proporcionado respuesta alguna.

III. PRIMERA INSTANCIA

Señaló que solicitó información del impulso dado a la denuncia y copia de los elementos que motivaron el archivo en peticiones del 24 de marzo y 18 de abril de 2022 sin que se le haya proporcionado respuesta alguna.

III. PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 20 de mayo de 2022 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, declaró improcedente la tutela en cuanto a la pretensión de desarchivo porque consideró que el accionante debía acudir previamente al juez de control de garantías conforme lo disponía el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, escenario propio para discutir las controversias entre la Fiscalía y el denunciante, toda vez que la decisión de archivo no hace tránsito a cosa juzgada.

Tuteló el derecho al debido proceso y a la información del accionante, ordenando comunicarle el archivo y responder las solicitudes elevadas en las peticiones del 24 de marzo y 18 de abril de 2022. 2CUI 25000220400020220028401 Número Interno 124369 Tutela de Segunda Instancia

JORGE GIOVANNY MOLANO RODRIGUEZ.

IV. IMPUGANCIÓN El accionante impugnó por considerar que la decisión no se ajusta a derecho, desconoce el interés superior de los niños, la protección que sobre ellos opera y el principio pro infans, como lo destacó la sentencia SU433-2020.

V. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, esta Sala es competente para resolver la impugnación formulada, debiendo establecer si la decisión del 20 de mayo de 2022 es ajustada a derecho.

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, esta Sala es competente para resolver la impugnación formulada, debiendo establecer si la decisión del 20 de mayo de 2022 es ajustada a derecho. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 consagra la acción de tutela como un mecanismo que tiene toda persona para la protección efectiva e inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario que sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Este principio implica reconocer que los recursos ordinarios consagrados en el ordenamiento jurídico son los prevalentes para la salvaguarda de los derechos fundamentales, lo que 3CUI 25000220400020220028401 Número Interno 124369 Tutela de Segunda Instancia JORGE GIOVANNY MOLANO RODRIGUEZ. obliga a los ciudadanos a incoar primero aquellos antes que la acción de tutela1, requisito que no cumplió en este evento. La acción de tutela no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado. Debe la Sala aclarar al accionante que en el marco del

tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado. Debe la Sala aclarar al accionante que en el marco del proceso penal, el legislador le otorgó la facultad a la Fiscalía de archivar la investigación cuando tenga conocimiento que, respecto de la noticia criminal, “ no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” (artículo 79 C.P.P. de 2004). Sin embargo, la misma norma consagra la posibilidad de reanudar la investigación cuando surjan nuevos elementos materiales probatorios. Contra la decisión de archivo, que debe ser motivada, no proceden los recursos de reposición y apelación, porque es una orden (parágrafo del artículo 161 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, la víctima tiene la posibilidad de solicitarle al Fiscal instructor que reanude la investigación (i) por cuanto los argumentos plasmados en la resolución de archivo resultan contrarios a la evidencia recopilada, o (ii) porque aporta nuevos elementos probatorios. 1 CC. T-580 del 26 de julio de 2006 4CUI 25000220400020220028401 Número Interno 124369 Tutela de Segunda Instancia

JORGE GIOVANNY MOLANO RODRIGUEZ.

Si existe controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y la solicitud resulta negada, ésta cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión adoptada por el Fiscal

la de las víctimas, y la solicitud resulta negada, ésta cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión adoptada por el Fiscal investigador (artículos 11.g C.P.P. de 2004). Este es el mecanismo idóneo previsto por el legislador y desarrollado jurisprudencialmente2 para que las víctimas dentro del proceso penal soliciten el desarchivo de las diligencias, más si se tiene en cuenta que la decisión de archivo no hace tránsito a cosa juzgada. La decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca no desconoce los derechos de los menores, su especial protección constitucional y el principio “pro infans”, todo lo contrario, le está indicando al recurrente, que será un Juez de Control de Garantías el funcionario judicial encargado de observar los argumentos del Fiscal instructor, las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios que obran en el expediente para decidir si, con base en los principios constitucionales de prevención de delitos contra los menores de edad, el Fiscal debe reanudar la investigación, aspecto que está por fuera de la órbita del juez de tutela. En consecuencia, como la acción de tutela resultaba improcedente –artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991-, se confirmará el fallo impugnado. 2 CC C-1154/2005 5CUI 25000220400020220028401 Número Interno 124369 Tutela de Segunda Instancia

JORGE GIOVANNY MOLANO RODRIGUEZ.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

5CUI 25000220400020220028401 Número Interno 124369 Tutela de Segunda Instancia

JORGE GIOVANNY MOLANO RODRIGUEZ.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala 2ª de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR la providencia emitida el 20 de mayo de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que declaró improcedente la acción de tutela promovida por JORGE GIOVANNY

MOLANO RODRÍGUEZ.

Segundo.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

6CUI 25000220400020220028401 Número Interno 124369 Tutela de Segunda Instancia

JORGE GIOVANNY MOLANO RODRIGUEZ.

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 7