CSJ - STP17242-2022

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP17242-2022 Radicación 127552 Acta No. 272 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Resuelve la Corte la acción de tutela interpuesta por RICARDO GAILER GARCÉS , contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio y el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y dignidad humana.

Al trámite fueron vinculados las partes e intervinientes que actúan en el proceso penal con radicado No. 50001600056720160137800.CUI: 11001020400020220230800 Número Interno 127552 Tutela primera instancia

RICARDO GAILER GARCÉS

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. De conformidad con lo que se registra en la demanda, el 18 de diciembre de 2018, la Fiscalía General de la Nación acusó, ante el Juzgado 2º Penal del Circuito de Villavicencio, al señor RICARDO GAILER GARCÉS por la comisión del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales en concurso heterogéneo con peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público , diligencia que, anota el actor, «se realizó sin mi comparecencia pues no fui notificado para estos efectos, tampoco se hicieron las disposiciones pertinentes

falsedad ideológica en documento público , diligencia que, anota el actor, «se realizó sin mi comparecencia pues no fui notificado para estos efectos, tampoco se hicieron las disposiciones pertinentes para el traslado desde el centro penitenciario hasta la unidad judicial en que se desarrolló; nótese también que a dicha audiencia tampoco compareció quien fuera mi abogado principal Dr. Hernán Castañeda Chaux», materializando ello una transgresión a lo reglado en el inciso 3° del artículo 339 de la Ley 906 de 2004. Ante la infracción referida, agregó, el 4 de abril de 2022, en curso de la audiencia preparatoria, su defensor solicitó la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de la acusación por vulneración del debido proceso, «al encontrarse viciado el trámite en aspectos sustanciales, por haberse adelantado aquella diligencia sin mi presencia por cuanto me encontraba privado de la libertad para aquella fecha…», petición que, en la misma fecha, fue despachada negativamente por el funcionario a cargo , quien adujo que aun cuando se satisface la exigencia de taxatividad, «prevista en el artículo 457 del código de procedimiento penal, no acontece lo mismo frente a los demás principios…». Frente a la mencionada determinación, la defensa interpuso el recurso de alzada, siendo este resuelto por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito 2CUI: 11001020400020220230800 Número Interno 127552 Tutela primera instancia RICARDO GAILER GARCÉS Judicial de Villavicencio, quien, mediante proveído del 11 de

Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito 2CUI: 11001020400020220230800 Número Interno 127552 Tutela primera instancia RICARDO GAILER GARCÉS Judicial de Villavicencio, quien, mediante proveído del 11 de agosto de 2022, confirmó aquella. A juicio del censor, la aludida providencia « adolece del defecto sustantivo y procesal absoluto, por la mala valoración de lo sucedido en la audiencia del 18 de diciembre de 2018 y las normas vigentes del derecho».

2. Por lo anterior, el promotor de la acción acude ante el juez de tutela para que proteja las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, intervenga dentro del proceso penal con radicado 50001600056720160137800 y ordene «al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO modificar la providencia del 11 de agosto de 2022, en el sentido de declarar la nulidad parcial de lo actuado en mi caso desde la audiencia de acusación.».

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Mediante auto del 11 de noviembre de 2022, la Sala avocó el conocimiento de la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a las autoridades y partes mencionadas.

El gerente de la Empresa Social del Estado del Departamento del Meta –Solución Saludseñaló que la entidad que representa no tiene injerencia en las decisiones que fundamentan la presunta vulneración de derechos, careciendo por ello de legitimación en la causa por pasiva. 3CUI: 11001020400020220230800

entidad que representa no tiene injerencia en las decisiones que fundamentan la presunta vulneración de derechos, careciendo por ello de legitimación en la causa por pasiva. 3CUI: 11001020400020220230800 Número Interno 127552 Tutela primera instancia RICARDO GAILER GARCÉS A pesar de haber sido notificados, los demás vinculados al trámite no se pronunciaron dentro del término concedido para tal efecto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela promovida en contra de la Corporación demandada.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el sub-lite, la parte actora, en busca de su revocatoria, acusa la decisión judicial de fecha 11 de agosto de 2022, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio confirmó la determinación adoptada por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad de no decretar la nulidad solicitada por la defensa de RICARDO GAILER GARCÉS, al

adoptada por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad de no decretar la nulidad solicitada por la defensa de RICARDO GAILER GARCÉS, al interior del proceso que se adelanta bajo el radicado No. 05154609915220220000500. 4CUI: 11001020400020220230800 Número Interno 127552 Tutela primera instancia RICARDO GAILER GARCÉS Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte necesario recordar que la acción de tutela no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan o, habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado. Al revisar las diligencias, la Corte no puede desconocer que el proceso penal seguido contra el señor RICARDO GAILER GARCÉS, por la presunta comisión del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales en concurso heterogéneo con peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, no ha culminado, pues está pendiente de llevarse a cabo el juicio oral. Por tanto, encontrándose en curso el proceso censurado en la demanda constitucional, deberá la parte actora elevar las solicitudes a que haya lugar al interior del mismo. Además, en caso de resultar adverso a sus intereses el fallo de primera instancia, la defensa del encartado y él

en la demanda constitucional, deberá la parte actora elevar las solicitudes a que haya lugar al interior del mismo. Además, en caso de resultar adverso a sus intereses el fallo de primera instancia, la defensa del encartado y él mismo podrán apelar la decisión del Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento para que la Sala Penal de ese distrito estudie de fondo el asunto; y en el evento de no tener éxito su pretensión, tendrán la posibilidad de promover el recurso extraordinario de casación contra la sentencia que emita el tribunal. 5CUI: 11001020400020220230800 Número Interno 127552 Tutela primera instancia RICARDO GAILER GARCÉS Es en e se escenario procesal donde las partes deben presentar las peticiones encaminadas a remediar cualquier situación que estimen desconocedora de sus garantías. Por tanto, la intervención del juez constitucional está vedada, pues, como se sabe, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación de esta naturaleza son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con el debido proceso, en la medida en que el presente mecanismo ha sido instituido para la defensa de las prerrogativas constitucionales, pero no es una tercera instancia de los jueces competentes. Asumir una posición como la pretendida por el demandante, implicaría desconocer las decisiones que, en ejercicio de sus funciones, emiten las autoridades

instancia de los jueces competentes. Asumir una posición como la pretendida por el demandante, implicaría desconocer las decisiones que, en ejercicio de sus funciones, emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme a la normativa aplicable en cada caso. Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que: «La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01). En ese orden, al existir un terreno natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, 6CUI: 11001020400020220230800 Número Interno 127552 Tutela primera instancia RICARDO GAILER GARCÉS en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 (CC SU-041-2018). Es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que el promotor del resguardo podría padecer un perjuicio irremediable, en cuanto el curso del proceso penal no puede considerarse por sí mismo un daño de esa naturaleza, menos aun cuando no

resguardo podría padecer un perjuicio irremediable, en cuanto el curso del proceso penal no puede considerarse por sí mismo un daño de esa naturaleza, menos aun cuando no ha concluido. Aceptarlo, sería tanto como considerar que todas las actuaciones provenientes de la administración de justicia podrían ser objeto de acción de tutela, con lo cual la jurisdicción constitucional usurparía la función del juez ordinario. Además, durante el trámite de tutela tampoco se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales. Señálese aquí que el tribunal demandado, para fundamento de la confirmación de la providencia de primer grado1, apuntó que si bien no fue corroborada por el juez de conocimiento la manifestación que ante su estrado 1 Conforme a lo consignado por el tribunal en su providencia, «el a quo negó la solicitud aduciendo que, aun cuando se satisface la exigencia de taxatividad prevista en el artículo 457 del código de procedimiento penal, no acontece lo mismo frente a los demás principios, puntualmente por: (i) ausencia de configuración del principio de trascendencia, y (ii) existencia de convalidación del acto procesal por los abogados que han intervenido en representación judicial del acusado Gailer Garcés.». En torno a lo primero, el a quem evocó que el juez de conocimiento consideró que, «si la finalidad de la anulación es brindar al procesado la oportunidad de exponer su

han intervenido en representación judicial del acusado Gailer Garcés.». En torno a lo primero, el a quem evocó que el juez de conocimiento consideró que, «si la finalidad de la anulación es brindar al procesado la oportunidad de exponer su manifestación de allanamiento a cargos, nada obsta para que lo haga en la actualidad, con idénticas prebendas…». En relación con lo segundo, anotó que el funcionario de primer grado señaló «que fueron los mismos defensores contractuales del prenombrado acusado quienes en las diligencias previas, entre ellas, la audiencia de formulación de acusación surtida el dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), informaron expresamente que su prohijado había manifestado su ausencia de interés para concurrir a las diligencias…». 7CUI: 11001020400020220230800 Número Interno 127552 Tutela primera instancia RICARDO GAILER GARCÉS presentara el apoderado de la defensa, respecto a la intención de su representado de no comparecer a la diligencia de acusación2, no resultaba factible disponerse como medio de subsanación del acto procesal irregular la anulación de lo actuado, «habida cuenta que no se satisfacen los principios que rigen y orientan de forma imperante la invalidez pretendida, que vale la pena recordar, debe adoptarse como “remedio extremo” para enmendar las omisiones sustanciales cometidas; claro está, sin necesidad de hacer mención de la que, según el a quo y la delegada del ente acusador, se tornó como una convalidación del acto que se tilda irregular por haber inobservado las formas legales de su construcción, y tampoco predicando

mención de la que, según el a quo y la delegada del ente acusador, se tornó como una convalidación del acto que se tilda irregular por haber inobservado las formas legales de su construcción, y tampoco predicando que ese se hubiere producido con su anuencia por omisión (protección).» Así entonces, tocante al argumento esbozado por la defensa, esto es, haberle sido cercenada la posibilidad a su asistido de allanarse a cargos por no convocársele a la audiencia de acusación, el ad quem sostuvo lo siguiente: [N]o es cierto, como insistentemente se arguyó por la defensa, que en esa oportunidad el procesado tuviese que ser indagado sobre ese puntual aspecto. En todo caso, de constituirse a partir de esa hipotética situación el fundamento sustancial para invocar la anulación de lo actuado, continuaría sin suplirse la exigencia de trascendencia, pues entre la radicación del escrito de acusación y la audiencia preparatoria el descuento punitivo con ocasión al allanamiento a cargos corresponde al mismo porcentaje, es decir, una tercera parte (1/3) de la pena a imponer como lo determina el numeral 5° del artículo 356 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004). En últimas, aun si la disminución fuese mayor para aquella oportunidad y el deseo del procesado Ricardo Gailer Garcés radicara en obtener aquella rebaja porcentual, no se supliría tampoco el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que, al advertirse la notable falencia que se examinó en precedencia, el

radicara en obtener aquella rebaja porcentual, no se supliría tampoco el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que, al advertirse la notable falencia que se examinó en precedencia, el operador judicial podría haber admitido su error y permitir al 2 Respecto a esta situación, el tribunal agregó: «En todo caso, si se revisa detenidamente el acta de aquella vista pública, allí se puntualiza dicha situación por parte del entonces defensor suplente del acusado, motivo por el cual no se pone en duda aquella circunstancia en particular, debiendo tenerse como acreditada.». 8CUI: 11001020400020220230800 Número Interno 127552 Tutela primera instancia RICARDO GAILER GARCÉS afectado aceptar su responsabilidad por vía pura y simple o preacordada, bajo la consecuente concesión del descuento correspondiente, sin necesidad de retrotraer la actuación, que se destaca, debe optarse como un remedio extremo para subsanar la anomalía, como quiera que se cumplió con la finalidad perseguida con esa actuación, configurándose así el principio de instrumentalidad. En consecuencia, ante la inexistencia de prueba veraz acerca de la materialización de un defecto específico en la providencia censurada, así como de un perjuicio irremediable, se advierte inviable el amparo como mecanismo transitorio. Suficientes resultan los anteriores planteamientos para concluir que el amparo reclamado no tiene vocación de éxito,

irremediable, se advierte inviable el amparo como mecanismo transitorio. Suficientes resultan los anteriores planteamientos para concluir que el amparo reclamado no tiene vocación de éxito, porque la tutela emerge improcedente. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. NEGAR por improcedente la protección invocada por RICARDO GAILER GARCÉS, de acuerdo con los motivos anotados en precedencia.

2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

9CUI: 11001020400020220230800 Número Interno 127552 Tutela primera instancia

RICARDO GAILER GARCÉS

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10